CONTRATOS DE SWAPS: CONCEPTO. NULIDAD: DOCTRINA JURISPRUDENCIAL. OTROS PRONUNCIAMIENTOS JURISPRUDENCIALES (21/03/2011)

En el presente artículo aparte de analizar el concepto y las características de los denominados contratos de “swap” examinaremos jurisprudencia dictada, tanto por los Juzgados de 1ª Instancia y Juzgados de lo Mercantil, como de las Audiencias Provinciales, en relación dichos contratos, y cuáles han sido los argumentos que han dado lugar a esos pronunciamientos, ya sea para acordar la nulidad de los contratos ya para corregir liquidaciones efectuadas como consecuencia de la solicitud de cancelación de los mismos, o ya sea para desestimar la reclamación, así como otros pronunciamientos relacionados con los citados contratos.

Concepto de Swap.

Lo mejor será comenzar por indicar que se entiende por swap, según dicha jurisprudencia.

El denominativo inglés "swap", significa canje, trueque o cambalache.

Se define el contrato “swap” o de “permuta de tipos de interés”, como “aquel en cuya virtud las partes contratantes acuerdan intercambiar sobre un capital nominal de referencia los importes resultantes de aplicar un coeficiente o tipo de interés diferente para cada una de ellas durante un plazo de tiempo determinado”.

En origen, este tipo de contratos se celebraban entre dos interesados, normalmente grandes empresas, que el Banco ponía en contacto interponiéndose, a veces, entre las partes, en el sentido de que cada empresario suscribía con el Banco un contrato swap que eran espejos, de modo que las obligaciones asumidas por el banco en cada uno de ellos eran exactamente inversas, pero en la actualidad los Bancos contratan por iniciativa propia, sin que existan clientes recíprocamente interesados, sino en razón a su propio peculiar interés, asumiendo el riesgo de la operación en base a sus propios cálculos financieros, lo que da idea de que su interés no se confunde con el del cliente.

Tales contratos swap no están regulados en norma alguna, pero al amparo del art. 1255 CC y 50 y ss. del C. Com, nada impide que sea admitido en nuestro derecho siempre que su clausulado respete los principios y normas generales de la contratación. Según la doctrina científica, cabe atribuir a tal clase de negocio jurídico las características de un contrato principal, atípico, bilateral, sinalagmático y aleatorio, en el que las partes quedan obligadas a intercambiar los pagos que resulten por aplicación de los tipos de interés recíprocamente pactados al nominal de referencia y mediante la fórmula de compensación, durante los periodos que se establezcan hasta el vencimiento del contrato.

Dado que el acuerdo de intercambio del pago de intereses se produce jugando con un índice de interés referencial variable sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros, la nota de la aleatoriedad es característica destacable de tal clase de contratos. Y si bien su finalidad principal es protegerse frente a las frecuentes variaciones experimentadas en los mercados financieros por los tipos de interés, la suscripción de aquellos por los clientes también puede responder a una motivación de índole especulativa, lo que explica que no lo sean sobre la deuda pendiente de amortizar en cada momento sino sobre el nominal inicialmente convenido.

Existen diferentes tipos posibles de swap, sin embargo el que ahora nos interesa es el llamado swapde intereses. Este tipo particular dentro de la figura del swap viene definido en el modelo de contrato marco de operaciones financieras, redactado por la Asociación Española de Banca Privada (Pág. 10) como aquella operación (léase contrato) por la que las partes acuerdan intercambiarse ente si pagos de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un periodo de duración acordada". También en estrictos términos de ciencia económica, el Dictionary of Banking Terms americano lo define como "un acuerdo o contrato para intercambiar el pago de intereses calculados a tipo fijo por el pago de intereses calculados a tipo variable".

Es particularmente interesante, a los efectos del presente artículo, la sentencia dictada el 1 de enero de 1991 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Madrid en relación con la reclamación del saldo líquido de dos contratos swap de tipos de interés, suscritos mediante escritura pública entre una Entidad financiera y una Empresa en suspensión de pagos, cuyos contratos se acogieron como permuta financiera.

La sentencia, establece como características del contrato las siguientes:

1. Es un contrato único. No son varios contratos ligados entre sí, sino un solo contrato que genera diversas relaciones obligatorias;

2. Es un contrato atípico, no regulado como tal en nuestro Derecho, aunque se haga mención al mismo en la legislación que más arriba se ha indicado;

3. Es un contrato consensual, que se perfecciona por mero acuerdo de voluntades, no precisando forma escrita, aunque a efectos, de su reclamación por vía judicial puede resultar más ventajosa, esta última si se incorpora además a un documento público;

4. Es un contrato bilateral, generador de reciprocas obligaciones a cargo de las dos partes;

5. Es un contrato sinalagmático, en el que existe una causa recíproca o más bien, una interdependencia entre las prestaciones de las dos partes de modo que cada prestación actúa como contravalor de la otra, resultando de aplicación la "exceptio non adimpieti contractus";

6. Es un contrato de duración continuada que no se agota en la realización de una sola prestación, sino que abarca sucesivas prestaciones que se van materializando a través del tiempo de vigencia del contrato;

7. Es un contrato en el que se intercambian obligaciones legales suscritas. Es decir se permutan los medios de pago y no los pagos en sí;

8. Es un contrato en que las partes actúan en posición de igualdad estableciéndose un auténtico equilibrio de las prestaciones por lo que no serán aplicables en este caso las normas que establecen una especial protección para la parte más débil de la relación contractual.

Además y en particular el swap de tipos de interés tiene un innegable carácter aleatorio, que la mencionada sentencia llega a calificar incluso como especulativo cuando establece el pago diferencial entre los intereses intercambiados. Y aunque podrían entrar en juego las normas relativas a la apuesta (art. 1.799 del Código Civil), la cuestión puede considerarse salvada teniendo en cuenta que la finalidad esencial de la permuta financiera no es la especulación sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa o la protección o cobertura contra las fluctuaciones da los mercados financieros.

Todos los antedichos caracteres son reconocidos por la doctrina como propios del contrato swap o permuta financiera (Costa Ran, Font Vilalta, Díaz Ruiz).

De diversas Resoluciones del Servicio de Reclamación del Banco de España en fechas 3/6/2009, 23/6/2009 y 24/6/2009, cabe extraer que:

• El contrato de intercambio de tipos/cuotas o de permuta financiera de tipos de interés, constituye un producto financiero cuya configuración alcanza un cierto grado de complejidad.

• Para su comprensión y correcta valoración se requiere formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria en general.

• Se trata de un producto que debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario, de manera tal que las entidades financieras estén en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización de la operación, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas, considerándose en caso contrario que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas y usos financieros.

• Entre la clientela tradicional, conocedora de los productos típicamente bancarios que han venido siendo comercializados tradicionalmente por las entidades bancarias de nuestro país, resulta lógicamente difícil de comprender el alcance económico que en determinadas circunstancias pueden tener movimientos bruscos en los mercados o la decisión de cancelar antes del vencimiento. Es por ello que las entidades, que son las que diseñan los productos y las que los ofrecen a su clientela, deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera de su cliente, a fin de que comprenda, con ejemplos sencillos, el alcance de su decisión, y estime si ésta es adecuada o si le va a poner en una situación de riesgo no deseada.

• En definitiva, las entidades antes de formalizar la contratación de estos productos deben cerciorarse de que sus clientes son conscientes de circunstancias tales como:

1. el hecho de que bajo determinados escenarios de evolución de los tipos de interés (bajistas) las periódicas liquidaciones resultantes de las cláusulas del contrato pueden ser negativas, en cuantías relevantes, en función del diferencial de tipos a pagar y cobrar en cada periodo; y

2. en caso de que se pretenda la cancelación anticipada del contrato de permuta, la posibilidad de que, igualmente, bajo escenarios de evolución de los tipos bajistas, se generen pérdidas que pueden llegar a ser importantes, tanto mayores, cuanto mayor sea el diferencial medio esperado entre los tipos a pagar y a cobrar, para el periodo residual de vigencia de la permuta financiera.

En cualquier caso, la manera específica en que se calculará el coste en esa situación.

Y es que tanto el criterio que se usará para determinar el coste asociado a la cancelación anticipada de la permuta como el coste asociado a cada criterio constituyen una información trascendente para la adopción de decisiones de cobertura por parte de los clientes y, en definitiva, para que valoren la conveniencia o no de contratar el producto ofrecido. Se llega a considerar procedente que se incorpore, a modo de ejemplo, un cuadro que cuantifique el importe de cada liquidación en función de los distintos escenarios de tipos de interés.

La sentencia de 19/11/2008 del Juzgado de lo mercantil n° 2 de Barcelona establece que "en esta modalidad de swaps, no hay flujos de pagos en concepto de principal (que es un importe meramente nocional), liquidándose normalmente por diferencias los saldos respectivos entre las partes contratantes recurriendo a la compensación. Así, en el supuesto más habitual, una de las partes acostumbra a pagar intereses a tipo variable en función del EURIBOR o LIBÓR, mientras que la otra lo hace a un tipo fijo (lo que se conoce como swap de fijo contra variable o "coupen swaps"). Se trata en definitiva de operaciones de cobertura del riesgo de tipo interés, que permiten a los operadores económicos con endeudamiento a tipos de interés variable protegerse de la fluctuación en los tipos de intereses, convirtiendo deudas con intereses fijos en variables o con intereses variables en fijos o variables con distinta indexación”.

También en este sentido citar la Sentencia del Juzgado de lo mercantil n° 4 de Barcelona de 20/09/09 que establece que "Desde este punto de vista, el swap es un contrato que modifica el pacto de intereses de un préstamo, mediante una apuesta o, si queremos una previsión, relacionada con la oscilación anual de los tipos de interés, de tal manera que si el prestatario gana, el banco tiene que devolver parte de los intereses recibidos por ese préstamo, si es el banco quien gana el prestatario ha de pagar un interés superior al que estaba pactado en el préstamo".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 18/06/09 establece que "la finalidad que se pretende con estos contratos es la mejora de la financiación de las empresas, sobre la base de intentar aminorar los perjuicios derivados de las fluctuaciones, lógicamente a la alza, de los tipos de interés variables. Pero sobre la base de esta finalidad lo cierto es que estamos ante un contrato de carácter aleatorio con tintes especulativos, en el que se juega con el diferencial de los intereses que se intercambian, hecho destacado en la sentencia recurrida al recoger la expresión de una de las partes demandadas que señala que estamos ante una apuesta sobre la evolución de los tipos de interés, añadiendo que como en toda apuesta se puede ganar o perder".

Destaca la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 7/4/2010 que “las entidades bancarias disponen de la ventaja de contar con recursos económicos y medios tanto personales como materiales para poder tener un privilegiado conocimiento técnico del mercado financiero que vienen a aprovechar para ofrecer a sus potenciales clientes aquellos productos que les permiten obtener la mayor rentabilidad y que, en los contratos litigiosos, de carácter aleatorio, en que la expectativa para los entendidos, a la postre convertida en realidad, de un desplome en la evolución de los tipos de interés y por ende, del índice referencial, comporta para los clientes inexpertos o cuando menos no catalogables como profesionales, ajenos a tales previsiones bajistas una situación de desequilibrio en cuanto al cabal conocimiento de los riesgos que conlleva el tipo de operación negocial en cuestión”.

Dicho de otro modo, en la medida que el Banco tomó la iniciativa en la contratación y tenía su propio interés en el contrato, es de suponer que la elección de las diversas variables del mismo (tipos de interés aplicables, periodos de cálculo, costes...) no puede ser caprichosa, sino que obedece a un previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuaciones de intereses y precisamente la información relevante para el cliente en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro de los tipos de interés referencial, pues solo así el cliente puede valorar, con conocimiento de causa, si la oferta del banco, en las condiciones de tipos de interés, periodo, y cálculo propuestas, satisface o no su interés (A Prov. Oviedo 27/1/2010).

La propia Comisión Nacional del Mercado de Valores ha catalogado estos productos como de alto riesgo, eso es, para un perfil de clientes altamente especulativo y que está especialmente dirigido a empresas con necesidades de cobertura de divisas y tipos de interés por asuntos de exportaciones e importaciones, difícil de explicar y comprender para un usuario habitual.

En resumen y para concluir, el contrato de swap depende de un alias cuál es la fluctuación del mercado financiero y en concreto las variaciones de los tipos de interés generalmente con referencia al Euribor u otro índice semejante. Si el tipo de interés evoluciona al alta, el vendedor del producto, banco abona la diferencia al cliente. Pero si experimenta variación a la baja es el banco quien resulta acreedor. El problema surge en que este contrato sobre todo para el público medio tiene ciertas concomitancias con el contrato de seguro aunque indudablemente no puede entenderse como un seguro a los efectos del artículo uno de la Ley de Contrato de Seguro. La idea global que percibe el cliente es que compra un seguro por el que el banco le garantiza que una subida de los tipos de interés no le afectará si suscribe este producto. El cliente puede llegar a entender que su contraprestación económica consiste en un pago de prima o cantidad pactada y no alcanza a comprender el contenido de riesgo que el mismo supone.

Tal situación de indebida comprensión o intelección insuficiente es rosada por la SAP Oviedo sec. 5ª de 27/1/2010 en el aspecto dinámico de la contratación y por la SAP 33/2010 Burgos, que analizan la falta de objeto cierto en la determinación de las liquidaciones, particularmente respecto al cálculo consistente en que se producirá el pago de una cantidad por parte del vendedor al comprador o del comprador al vendedor si el tipo fijo y la cantidad fija que resulte son superiores a la cantidad variable y que se calculará conforme a la siguiente fórmula: CR=CF-CV.

Lo que conlleva a que el pago de esa cantidad sea indefinido e indeterminado pues se deja a la aplicación de una fórmula que no puede ser conocida por una persona no profesional de los mercados financieros.

Normativa aplicable.

A los contratos de swap les es de aplicación, entre otra normativa, la Ley del Mercado de Valores.

Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia pero sorprende, sobre todo, lo prolijo del desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual.

Ahora bien hay que distinguir dos etapas en esa normativa, anterior o posterior a la reforma introducida por la Ley 47/2.007 de 19 de Diciembre por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores.

Con anterioridad a esa reforma la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tras declarar en su art. 2.b) incluidos en su ámbito de aplicación, entre otros, los contratos de permuta financiera cuyo objeto sean tipos de interés, con independencia de la forma en que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no, ya establecía en el art. 78.1 que las entidades de crédito debían respetar las normas y códigos de conducta que aprobase el Gobierno o, con habilitación de éste, el Ministerio de Economía, y en el art. 79.1, apartados a), c) y e), que debían comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre los mismos, manteniéndolos siempre adecuadamente informados.

En desarrollo de tales previsiones legislativas, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establecía en su art. 16 la obligación de las entidades de facilitar a sus clientes, en cada liquidación que practiquen, un documento en el que expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar dicha liquidación y calcular el coste o producto neto efectivos de la operación, debiendo además informarles con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones, e incorporaba como Anexo un Código general de conducta en los mercados de valores en el que se establecía la obligación de las entidades de solicitar de sus clientes la información necesaria sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión (art. 4.1) la obligación de ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, precisando además que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, y que cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos (art. 5, apartados 1 y 3).

La Ley 47/2.007 de 19 de Diciembre, modifica la Ley del Mercado de Valores introduciendo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive). La citada norma continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda "tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa" debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencias financiera y aquellos objetivos (art. 79, bis nº 3, 4 y 7).

EL RD 217/08 de 15/2 relativo a las empresas de servicios de inversión deroga el anterior RD 629/93 y, en su artículo 64.1., ordena a las entidades que prestan servicios de inversión que proporcionen a sus clientes, incluidos los potenciales una descripción general de la naturaleza y riesgo de los aumentos financieros, teniendo en cuenta en particular la clasificación del cliente como minorista profesional.

Así pues se impone un específico deber de información y concienciación del cliente sobre la naturaleza, condiciones y efectos del producto financiero que se ofrece o aconseja.

Motivos de impugnación: el error excusable en el consentimiento.

En casi todos los supuestos de reclamación el demandante-cliente perjudicado por la mala calidad del producto que normalmente le supone la pérdida de sus ahorros o el fracaso de su inversión, denuncia la falta de las exigencias contractuales de información, falta de logro del adecuado perfil del inversor o incumplimiento de la exigencia MIFID, ausencia de explicación de la naturaleza, condiciones y efectos del producto financiero y daño patrimonial derivado o inminente si el Banco exige o está en condiciones de exigir al cliente el pago de las consecuencias del producto ofertado y aceptado.

Aluden a la falta de consentimiento como requisito esencial del contrato al abrigo de los artículos 1261, 1266, 1300 y concordantes del Código Civil agitando la tesis del error propio invalidante del contrato en la línea de las STS 10/10/62; 8/2/94, 175/98, 26/6/00. ponderando la posibilidad de la excusa válida conforme a la STS 4/1/82 y 28/9/96; denuncian el incumplimiento del bloque normativo protector del consumidor-inversor y reclamándose como consumidores en última instancia, solicitan la nulidad del contrato o alternativamente la indemnización por la mala praxis bancaria optando por una resolución del contrato de depósito, comisión y asesoramiento financiero, siquiera en la mayoría de ocasiones optan por la nulidad radical del contrato por el que devinieron titulares del producto financiero fracasado.

El art. 1266 del Código Civil exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y la jurisprudencia viene señalando de forma constante reiterada que no sólo ha de ser esencial, sino también inexcusable, requisito este último que debe ser apreciado en atención a las circunstancias del caso y que se erige en una medida de protección para la otra parte contratante en cuanto pudiera ser perjudicial para sus intereses negociales una alegación posterior de haber sufrido error que lógicamente escapaba a sus previsiones por apartarse de los parámetros normales de precaución y diligencia en la conclusión de los negocios, pero que en absoluto puede beneficiar a quien lo ha provocado conscientemente en la otra parte (STS 13-2-2007).

El error es inexcusable cuando puso ser evitado empleando una diligencia media o regular, y, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las de otros contratantes, pues la función básica de ese requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración (STS 4-1-1982).

A la hora de apreciar la excusabilidad del error la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, y así, es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto (SSTS 28-2-1974 y 18-4-1978), y por el contrario la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto (STS 4-1-1982), siendo preciso, por último, para apreciar esa diligencia exigible, valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

Motivos de oposición

Las entidades financieras por su parte oponen, en primer lugar, que quien realiza la inversión y por lo tanto asume el riesgo de la operación es el cliente, no el banco; a continuación suelen excepcionar y magnificar la postura del banco como intermediario, mero mandatario de una operación que, explicada al cliente por el banco tanto en forma precedente a través de los folletos o revistas de información como personalizada por sus empleados, permiten al cliente optar por un producto financiero cuyo riesgo desde luego asume; no es infrecuente que la entidad financiera demandada reclame que se considere la condición de experto cuando no de profesional del actor en la línea sentada por la SAP Barcelona, sección 13, de 8/7/2008 con cita de las STS 28/2/77; 4/1/82 y 18/2/94; argumentan que el principio de responsabilidad negocial impone la necesidad de que también el cliente sea tributario de una diligencia media y regular en el sentido de la STS 22/5/2006 y las que en ellas se citan; suelen justificar el cumplimiento del deber de información, particularmente los cuestionarios MIFID; excusan la contingencia de la sobrevenida insolvencia de la empresa que ha acudido al mercado financiero para obtener capitalización (en un cierto sentido, se trata del otro extremo del cordel que en una punta sostiene el cliente inversor y en la otra la empresa que emite los títulos que el banco demandado ofrece limitándose a proporcionar la cuerda adecuada remitiéndose a los "ratings" de solvencia emanados de entidades de calificación que han sido reconocidas como elegibles a tales fines por el Banco de España conforme a la circular 3/2008 del mismo; y evidentemente niegan la existencia de un nexo causal entre el incumplimiento que se achaca a la entidad financiera y el daño producido al cliente por cuanto entienden que la actuación del banco ha de ser la causa específica del daño y sí éste es consecuencia de la variación a la baja del valor de cotización del producto o de las incidencias del mercado, no puede imputarse objetivamente al banco intermediario un daño que procede de las vicisitudes del mercado financiero; suelen sugerir que en todo caso y en atención al principio de responsabilidad negocial también es exigible al cliente una cierta diligencia sin que valga como patente de corso la supuesta profesionalidad y confianza que la entidad financiera puede inspirarle, citándose la SAP Madrid sec 9ª de 10/7/09 y, Valencia sec 9, de 30/10/2008 que postulan la responsabilidad del cliente que excusa el no haber leído el contrato por la confianza que le ofrece la entidad bancada sugiriéndose en última instancia que en todo caso podría existir una concurrencia de causa torpe en ambas partes conforme a los tres postulados que se derivan de los hipotéticos de nulidad de las obligaciones según los contratantes hayan actuado de buena o mala fe.

El mismo Banco de España aprecia la falta de transparencia en el clausulado, fundamentalmente falta de transparencia en la comprobación de los cargos y coste de la cancelación como ocurre en el informe de fecha 9/6/09. Por ello en la mayoría de las ocasiones, las entidades financieras demandadas aluden a que no nos hallaríamos metidos en pleitos si los depósitos arrojaran beneficios o si los tipos de interés hubieren experimentado variaciones alza en cuyo supuesto se invocaría la sacralidad de los contratos.

En todo caso la carga de la prueba sobre la existencia de un adecuado asesoramiento debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de estos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información.

Jurisprudencia

Como hemos indicado al principio del artículo la jurisprudencia todavía no ha establecido una doctrina unitaria respecto de las impugnaciones de contratos de swap.

De hecho existe jurisprudencia contradictoria respecto al alcance de la información al cliente, indefinición e incomprensión de su objeto, y la nulidad de este tipo de productos financieros, e incluso se ha comentado ampliamente la variación que al respecto han supuesto las circulares del Banco de España, en principio proclives a la defensa del cliente y exigentes con la práctica bancaria y ulteriormente más acordes con la idea de que ese cliente asume una operación de riesgo y que al abrigo de la protección del consumidor puede llegarse al resultado vicioso de que si la operación es favorable para el cliente se consolida y si es perjudicial puede acudir a la posible nulidad de la contratación del producto financiero.

Existen, por tanto, pronunciamientos favorables a la nulidad de dichos contratos y pronunciamientos contrarios. Vamos a examinar ejemplos de ambas corrientes y los motivos sobre los que se sustentan.

Sentencias que acogen las reclamaciones relativas a los swap

Juzgado de Primera Instancia de Barcelona nº 24: sentencia 215/2010.

En ella un cliente particular demandaba a una entidad bancaria en ejercicio de acción de nulidad de contrato financiero contrato de permuta financiera de tipo de interés, denominado "SWAP". Se reseñaron como características del contrato el importe nocional, fecha de entrada en vigor 27/2/09 IFE vencimiento 26/2/2010 siendo la operación afectada la póliza de crédito con garantía personal en cobertura de riesgos.

Se alega que la entidad financiera demandada hizo firmar al actor una póliza de crédito para el pago del contrato de permutas financieras sin saberlo. Señala igualmente en la demanda que se ofreció el producto financiero como un "seguro" para mantener una cuota fija en la hipoteca suscrita con la misma entidad ante las próximas subidas del Euribor y presentándolo como producto generador de extraordinarios beneficios y sin costo alguno por su contratación.

Como motivo de la nulidad se aludía al error en el consentimiento que invalidaba el contrato citando jurisprudencia al respecto. Igualmente se alegaba falta de objeto cierto y falta de información previa analizando la legislación aplicable al caso y además incumplimiento de la normativa del test de la conveniencia que no se ha realizado.

La sentencia en su fundamentación señala que el cliente-consumidor que confía su cartera de valores o sus ahorros a la entidad bancaria para su inversión con la pretensión de obtención de una alta rentabilidad (o al menos la mejor posible), asume desde luego el riesgo de la operación pues en definitiva se trata de la obtención de frutos civiles de su patrimonio. Pero puede exigir a la entidad que gestiona su cartera de valores o sus fondos que al invertir actúe con los parámetros de profesionalidad cualificada a que hemos hecho referencia, cumpliendo la normativa que regula la materia que impone estrictas obligaciones a estas entidades que repercuten en normas de derecho público en cuanto tratan de asegurar la limpieza y eficacia del mercado de valores pero que trascienden a las relaciones privadas entre el banco y su cliente.

Partiendo de que enestos casos en los que el "onus probandi" pesa sobre la entidad financiera, llega a la conclusión de que el actor no fue debidamente informado del carácter aleatorio y del riesgoque asumía.

Procede a analizar su perfil: se trata de un comercial de editoriales y aunque haya firmado una segunda hipoteca, no por ello cabe entender que se trata de un profesional a los efectos legales, sino más bien de un particular que acude al banco de su confianza para conseguir financiación hipotecaria.

Echa particularmente de menos la sentencia que no exista constancia documental de haberse efectuado los denominados supuestos hipotéticos en que se explica al cliente cómo evolucionará la cuestión según los diversos supuestos, particularmente si el índice de referencia experimenta variaciones al alza o la baja, ilustrándole sobre el resultado final de la operación según las diversas posibilidades.

Es sintomático que la testigo y esposa del actor, administrativa, asegure que le comentó su marido que había contratado un seguro por un año por recomendación del Director de la sucursal del Banco para evitarse las variaciones del tipo de interés aplicable.

Cierto es que en el clausulado del contrato se especifica la fórmula por la que se obtendrá el resultado final. Pero esas fórmulas financieras no son de fácil intelección por el cliente si no se le advierte con toda claridad y queda documentado de las posibilidades de evolución de la misma. Desde luego, señala la sentencia, en el presente caso nos hallamos ante una inconcreción de esos resultados finales. Cierto es que como el punto de referencia es un futurible ya que depende la variación del interés hipotecario no puede fijarse con exactitud el montante de la operación, Pero sí es posible efectuar algunos supuestos que permitieran al cliente prestar un consentimiento lo suficientemente informado y calibrar el contenido aleatorio de la operación que suscribe, que en principio presenta concomitancias con un sencillo seguro de cobertura financiera.

Para la sentencia hay un hecho de especial y gran trascendencia para inclinarse en el supuesto de autos por la tesis del actor. Se trata de que ese contrato se concierta por un año. Es difícilmente explicable. A no ser que se eche mano de algo tan sencillo como que el Director de la entidad y a efectos de que el cliente se beneficiara de las bonificaciones que suponía la suscripción del SWAP, le convenciera para firmar ese contrato de permuta financiera de tipos de interés por un año. Suena a necesidad de llenar un requisito para conseguir integrar el paquete y acceder a la bonificación Incluso podría afectar a la causa mismo del contrato entendida como función típica de aquél o, desde un punto de vista subjetivo, como la finalidad o interés que la parte trata de conseguir con la firma del contrato. Se entendería que el prestatario e hipotecan que tratarán de ponerse al pairo de una subida de los tipos de interés para asegurarse sus previsiones respecto de la carga que le supone esa segunda hipoteca.

Lo que no acaba de entenderse es por qué firmó un contrato sólo por un año con lo que su cobertura temporal está muy limitada, lo que por fuerza necesitaría de una explicación. Por lo tanto hay que concluir que el Director de la sucursal convenció al actor de que suscribiendo ese paquete obtenía la bonificación correspondiente y eso le llevó a firmar el contrato de permuta financiera del tipo de interés que arroja un saldo negativo. Además no es de aplicación en el presente caso la OM de 5/5/04 en relación a la circular 5/94 del Banco de España referido a las ofertas vinculantes con necesidad de información sobre productos que aseguran la fluctuación del interés porque evidentemente esa exigencia se da en supuestos en que el aseguramiento de la variación es para toda la vida del préstamo, difícilmente extrapolable a un supuesto como el presente en que sólo se contrata por un año.

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Castropol: sentencia 31/10 de 9 de marzo.

En esta sentencia los demandantes son clientes del Banco demandado ya que todos ellos tienen préstamos o créditos a tipo variable con dicha Entidad. La Directora de la sucursal correspondiente del Banco, se puso en contacto con los demandantes para ofrecerles un producto que, según se deduce de las explicaciones vertidas en el acto del juicio por la propia Directora, resultó ser una permuta financiera de tipos de interés swap de tipos de interés), por la cual en el caso de que el tipo de interés de referencia suba, el vendedor que, en este caso es el Banco, debe abonar una cantidad al cliente y en el supuesto de que el tipo de interés baje, es el cliente quien tiene que pagar al Banco.

Según dicha oferta, uno de los actores firmó un contrato Marco de Operaciones Financieras y un documento de confirmación de la operación por importe de 60.000 euros y el otro firmó el documento de confirmación de la operación por importe de 150.000, y firmó otro como administrador de una empresa por importe de 100.000 euros. Cuando los actores empiezan a comprobar la existencia de cargos en su cuenta en los extractos bancarios, se dirigen a la Directora de la Oficina Bancaria mencionada a exigir explicaciones, y aquella les informa que tales movimientos o cargos deben atribuirse a la propia esencia del contrato y a la bajada de los tipos de interés.

La sentencia señala que se está ante una práctica del sector bancario, que se caracteriza por la utilización generalizada de contratos de adhesión, con unas condiciones generales unilateralmente redactadas por las Entidades Bancarias que deben ser aceptadas por el cliente a la hora de contratar, sin posibilidad de introducir modificaciones o matizaciones en las mismas. A pesar de estas particularidades, en el sector en el que se mueven los contratos objeto del presente pleito, el Código Civil sigue siendo el que nos ofrece las pautas básicas en relación a los requisitos que deben concurrir en la formación de un contrato, a través del clásico contenido del Artículo 1.261, que exige para que exista un contrato, la concurrencia de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que ha de constituir el mismo.

El eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo.

En la fase precontractual, debe procurarse al consumidor por la propia Entidad, una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades, y de las ventajas que espera obtener reclamando un servicio o aceptando un producto que se le ofrece.

En la fase contractual, basta como ejemplo la existencia de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo Articulo 8, se mencionan expresamente las exigencias de claridad sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito entre partes, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso.

Posteriormente, ya firmado el contrato, la fase posterior exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación, que sean claros y eficaces en su utilización, y destinados a la parte que pudiera verse perjudicada por la firma del contrato en defensa de los posibles daños a sus intereses.

En la fase previa a la contratación efectiva, no consta acreditado más que el hecho de que los actores mantuvieron una conversación con la Directora de la Sucursal Bancaria, en la cual esta les explico el producto que se ofrecía. A raíz de la declaración prestada por tal Directora en el acto del juicio, se hace constar que les explicó con detalle el producto ofrecido y que tal producto encajaba con el perfil de los actores, por eso se les llamó para llevar a cabo un contacto sobre el producto. No se ha acreditado la existencia de algo más que ese contacto verbal, no existe acreditación de que el Banco explicara por medio de folletos exhaustivos o detallados los caracteres de la operación, ni consta ninguna oferta referida con carácter documental. Se ha alegado por la parte demandada, que en ningún momento se les hizo saber a los clientes que la operación no entrañaba riesgos, pero no consta si esos riesgos fueron detallados de forma minuciosa, es cierto que los clientes firmaron de forma libre, no hubo desde luego coacción, pero lo que debe quedar acreditado es si sabían perfectamente los riesgos que asumían firmando, y más importante aún, si esa información del riesgo la llevo a cabo la Entidad financiera, como es obligado. Los clientes actores en este procedimiento, no son personas experimentadas en temas financieros o al menos no se acredita así, y el producto ofrecido ha sido calificado de complejo.

De los extractos de las cuentas corrientes de los actores se deduce un importante riesgo y pérdida sufrida a consecuencia de la ejecución o efectividad del contrato.

Se ha alegado por la parte demandada que los clientes solo reclaman en el momento en que sufren pérdidas y no cuando obtuvieron abonos por la operación. Esto lo único que prueba es el desconocimiento de la parte sobre lo que habían contratado, ya que hasta que los intereses bajan y las pérdidas comienzan, no se dan cuenta de la trascendencia de lo contratado.

Lo que es evidente es que para impedir precisamente nulidades de contrato, es preciso que el Banco aperciba y advierta a la otra parte contratante, que tales desigualdades pueden producirse y hacerlo de una forma tan exhaustiva que impida a la parte contratar servicios que rápidamente le pueden producir unos perjuicios económicos persistentes, a través de un sistema de información imparcial, claro y no engañoso. En palabras de la Ley del Mercado de Valores de una forma "que le permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa".

Los contratos marco son un mero contrato de adhesión con clausulado genérico, algo totalmente normal en la práctica bancaria, y perfectamente válido, pero que lógicamente debe completarse con una especificación más concreta, que bien podría ser el documento de confirmación. Si analizamos de forma conjunta los dos documentos, lo cierto es que no encontramos ninguna cláusula ni apartado que nos indique de forma clara y precisa que operación de aquellas genéricas o enumeradas en el contrato marco, es la que se está confirmando, y sobre la que recae el consentimiento prestado, y que se trata de un swap de tipo variable, como ha explicado en sus caracteres en el acto de la vista la directora de la sucursal bancaria.

Ni el contrato marconi el documento de confirmación recoge una referencia concreta al conjunto de riesgos asumidos para el caso concreto, y de su aumento o disminución según la evolución de tipos de interés, teniendo en cuenta que en el momento de elaboración y firma de los contratos que nos ocupan, empezaba a vislumbrarse por datos económicos de carácter general, (que sin duda el Banco como experto financiero puede interpretar de forma favorable para él mismo y sus clientes) una posible variación en la evolución de los tipos de interés, que hubiera llevado al Banco que siempre es conocedor de más datos económicos que un cliente no experimentado en la materia de su posible evolución, a no ofertar el producto de la forma en la que lo hizo o con una especial precaución y minuciosidad en la información, todo ello con el entendimiento de que la Entidad Bancaria no podía adivinar el curso exacto.

En los contratos celebrados, tal y como figura en su texto existe un Anexo I en donde hay una apartado titulado "Conocimiento de los Riesgos de las Operaciones", que dice: "las partes declaran ser totalmente conscientes del riesgo de volatilidad inherente a la celebración de operaciones, cuyo valor de mercado puede variar rápidamente como consecuencia de variaciones en los tipos de interés, tipos de cambio y otros parámetros relevantes de los mercados". No se especifica nada de los riesgos concreto de la operación modalidad swap que se contrataba, ni de los riesgos concretos que una variación en los tipos de interés como la que se preveía podía producir.

La obligación de información es la primordial obligación del Banco y es llamativo que en la documentación que se refiere al cliente, hoy actor, figura una cláusula en la que se dice que la contratación no está sujeta a ningún tipo de asesoramiento por la Entidad.

Para la sentencia el Artículo 79 y concordantes de la Ley de Mercado de Valores, resulta plenamente de aplicación en el apartado que regula las obligaciones de diligencia y transparencia. Señala la sentencia, como hemos visto anteriormente, la Ley ha sido modificada por Ley 47/2.007 de 19 de diciembre, que ha venido a potenciar a través de la introducción de un Articulo 79 bis, los deberes de información al cliente, haciendo una regulación muy exhaustiva de la misma y distinguiendo en tal información, la que se debe al cliente no profesional. Según su regulación, "la información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias", de igual forma recoge una obligación de máxima aplicación al supuesto que nos ocupa al señalar que "la información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riegos pertinentes, de manera imparcial e invisible", dicha obligación es evidente que el Banco debe de cumplirla a pesar de que ello conlleve un riesgo de no contratación.

La sentencia considera varios aspectos acreditados, como es el hecho de que el actor no se sometió al test de conveniencia que la normativa exige, que indican que la actuación del demandado fue defectuosa o negligente.

La Entidad Bancaria alega que el referido actor, fue el que aceptó la contratación sin hacer el test y que renunció a dicha posibilidad, constando así documentalmente, pero lo cierto es que la Ley del Mercado de Valores resalta pautas a seguir cuando la información que el Banco llega a tener del cliente en orden a recomendarle un producto es insuficiente: "la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente....en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo de producto o servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan". Es la propia Ley citada la que dice que sin esa información la Entidad debe abstenerse de recomendar la inversión al cliente, sin duda para protegerlo de resultados como los que anteriormente se reseñaron en las cuentas de los actores del presente procedimiento. Igualmente, la citada norma señala que "cuando el cliente no proporcione la información indicada....la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él".

Concluye la sentencia que los contratantes en su día, hoy actores, se acogieron a la firma de tal swap porque la información ofrecida por el Banco les indujo a error sobre las posibilidades de rentabilidad, algo que se acredita se produjo por una información defectuosa imputable al Banco contratante, sobre el producto ofrecido, dándose los presupuestos para entender que tal error en el consentimiento anula el contrato, al reunir los requisitos exigidos para este vicio del consentimiento por la jurisprudencia, como es el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de junio de 2.000: "recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quien lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular" (SSTS RJ1994,1469 o SSTS RJ1998,3711).

Declara por tanto la nulidad de los contratos de swap.

Audiencia Provincial de Oviedo: sentencia 286/2010.

Recurrida en apelación la sentencia anterior, del Juzgado de Castropol, la Audiencia Provincial dictó esta sentencia.

Tras resumir el asunto tratado en la sentencia de instancia y la argumentación de la misma para declarar la nulidad de los contratos, esta sentencia nuevamente trata el tema de la naturaleza del contrato swap y la normativa aplicable (Ley del Mercado de Valores).

Se viene a reiterar en la sentencia la argumentación dada por la de instancia.

Se indica así, reproduciendo el texto de dicha sentencia de instancia, que la información sobre el riesgo se limitó a las advertencias que se contienen al final del anexo de cada contrato y estas son insuficientes pues se reducen a ilustrar sobre lo obvio, esto es, que, como es que se establecen como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese dicho tipo referencial.

Por el contrario, la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Sólo así el cliente puede valorar "con conocimiento de causa" si la oferta del Banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestas, satisface a o no su interés.

Simplemente, no puede ser que el cliente se limite a dar su consentimiento, a ciegas, fiado en la buena fe del Banco, a unas condiciones cuyas efectivas consecuencias futuras no puede valorar con proporcionada racionalidad por falta de información mientras que el Banco sí la posee.

Obviamente, no puede pretenderse de la entidad bancaria una información de la previsión de futuro del comportamiento de los tipos de interés acertada a ultranza sino como exponía el citado Decreto de 1.993, en el ordinal 3 del art. 5 del Anexo, "razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos" o, como exige el art. 60.5 del RD 217/2.008, si la información contiene datos sobre resultados futuros, "se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos" (letra b).

Es notorio y, por tanto, no necesitado de prueba, que en el segundo semestre del año 2.006 el Euribor sufrió una fluctuación al alza que motivó los desproporcionados resultados negativos sufridos por el recurrente si aquéllos se ponen en relación con los del desarrollo de la relación desde la primera contratación el año 2.004, pero lo que no es notorio ni pertenece al común saber de las gentes es el grado de previsión de tal suceso para los operadores económicos, sobre todo si son de relevancia como las entidades bancarias siendo obligado insistir en que la fijación de las condiciones esenciales del contrato por el Banco no pudo deberse al azar sino a un previo estudio del mercado y unas expectativas sobre su comportamiento y, esa información, en lo que no fuese confidencial y sí hasta donde fuese necesaria para decidir, no se puso en conocimiento del cliente.

No obstante lo anterior la sentencia profundiza en el estudio del deber de información y diligencia que compete a la entidad bancaria oferente del contrato de permuta.

Primeramente puntualiza que el hecho de que el dicho contrato se haya suscrito dentro de otro (el contrato marco de operaciones financieras C.M.O.F.) no cambia nada las cosas, pues dicho contrato marco no es sino un modelo de contratación creado por las entidades bancarias, autorizado por el art. 47 RD 216/2008, de 15 de febrero, para reducción del riesgo que, de acuerdo con la propia descripción de su redactor (la Asociación Española de Banca y de Cajas de Ahorro), se caracteriza por ser un acuerdo para compensación única de todas las operaciones suscritas con el cliente en caso de vencimiento anticipado, resultando un saldo único que abarca todas las operaciones y que se calcula conforme a sus pactos.

A continuación enfatiza, de nuevo, la preocupación de la normativa sectorial por la protección del cliente inversor que se refleja en las normas de conducta que recoge la L.M.V. y que tiene relación con los alegatos relativos a la calificación del producto y del cliente, la intervención del recurrente como asesor o mero ejecutor y la renuncia de los demandados a los test de idoneidad o a sus resultados

En la sentencia se hace especial hincapié en el tratamiento del cliente minorista y teniendo en cuenta esa calificación para el caso de autos procede a examinar las cartas de confirmación del contrato de permuta.

Así señala que en dichas cartas (es decir, los tres contratos litigiosos) se deja constancia del carácter minorista del cliente y de la calificación de producto como complejo, no habiéndose practicado el test de conveniencia ni idoneidad ni a uno de los actores ni a la entidad mercantil actora, haciéndose constar en el caso de esta última que el servicio prestado es sólo de ejecución cuando eso no es así, ni se compadece con la realidad que no es otra que fue la recurrente quien se entrevistó con la mercantil para exponerle y asesorarle sobre la conveniencia del producto, inclinando, de esta manera, su voluntad hacia la contratación y aunque, efectivamente, los actores tanto suscribieron manifestaciones de voluntad obviando su perfil de inidoneidad frente al riesgo del producto como al test de conveniencia diciendo actuar por iniciativa propia en la contratación, no se puede ignorar la nula eficacia exoneradora de tales declaraciones si se pondera que lo debatido y declarado es el error en el consentimiento prestado por los accionantes y que dichas declaraciones se producen después de informados sobre el producto bancario, es decir, ya formada su voluntad en razón a la información recibida y cuya insuficiencia sustenta la declaración de error.

Y, continuando con el análisis de las cartas de confirmación, su calificación por el recurrente como operación compleja no podrá ser que se atribuya a su operativa o mecánica, pues resulta ésta simple y asequible para cualquiera recordando a las cuentas mercantiles, sino que habrá de ubicarse esa complejidad en el propio riesgo del contrato cuya evolución, obviamente, requiere de unos contactos previos con el mercado financiero o de unos conocimientos sobre su comportamiento (en lo que pudiera afectar al juego de la mecánica de la permuta de intereses) que, efectivamente, permitan decidir sobre su contratación con suficiente conocimiento de causa, conocimiento que, por el contrario, sí ha de presumirse en la entidad bancaria en cuanto que oferente del "producto" y que, como explicó el testigo, empleado de la entidad recurrente, ésta no asume directamente el riesgo de la permuta, sino que tiene y encuentra dentro del mercado de derivados y opciones otro contratante que lo hace al suscribir con él un contrato espejo y de donde resulta una evidente posición asimétrica entre el cliente bancario y la entidad bancaria en cuanto al conocimiento más adecuado del alcance y significado del riesgo insito en la operación de permuta, que no puede entenderse suficientemente satisfecho por la segunda mediante la sola explicación de la mecánica del "producto", cuanto más si se pondera que se publicita o presenta frente al cliente como "una cobertura" frente a la subida de los tipos de interés.

Desestima por tanto el recurso de apelación.

Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón: sentencia de 21 de enero de 2010.

Se pretende por la demandante empresa la nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros suscrito con entidad bancaria.

Se alega para ello haber existido en su formación vicios del consentimiento, en concreto error y dolo, y, en síntesis, sustenta dicha pretensión en que, tras haber recibido visitas de los agentes comerciales de dicha entidad demandada, aceptó celebrar un primer contrato de crédito en cuenta corriente con un límite de 100.000 € y después aquel segundo contrato que le fue ofrecido como un producto gratuito que aseguraba el primero contra la subida del Euribor, de manera que no notaría los cambios bruscos de tipos de interés, y en esa creencia de que se trataba de un tipo de seguro que le cubriría, llegado el caso, de un elevado pago de intereses (el tipo de interés pactado en el contrato de crédito era variable en función de la evolución del Euribor a un mes para las operaciones de depósitos en euros al plazo de un mes), consintió en celebrar el referido contrato de gestión de riesgos financieros, viéndose en cambio sorprendida cuando, tras cancelar el contrato de crédito sin haber tenido necesidad de disponer del mismo, y pretendiendo cancelar también la cuenta vinculada, que presentaba un saldo a su favor cuya procedencia ignoraba, fue informada de que no podía hacerlo por continuar vigente el otro producto contratado, encontrándose entonces con que éste era un contrato de alto riesgo Swap por un importe de 2.100.000 € del que no había sido convenientemente informada, y al dar orden de cancelarlo ello le supuso un cargo en la cuenta que aún permanecía abierta de 73.382,29 € que tampoco le fue explicado pese a haber requerido al efecto a la demandada para que lo hiciera.

La demandada parte de que la actora es una entidad mercantil de fuerte implantación en el sector de la construcción, dotada de un personal con conocimientos financieros de alto nivel y acostumbrado a operar en el mercado bancario, teniendo por ello capacidad y conocimiento suficiente para discernir un producto financiero de alto riesgo y una póliza de seguro, por lo que niega que hubiera existido error alguno en la contratación de un producto que no estaba vinculado con el contrato de crédito sino relacionado con el riesgo financiero general de la empresa y que le garantizaba una estabilidad frente a la subida de los tipos, y así fue que las liquidaciones que se fueron practicando a partir de entonces arrojaron un saldo positivo para la demandante sin que ésta pusiera objeción o reparo alguno, y sólo al producirse la primera liquidación negativa es cuando se alega que existió un error, justificando, en fin, la liquidación practicada como consecuencia de la cancelación ordenada por la otra parte en razón a la necesidad de deshacer el instrumento de cobertura utilizado para gestionar el riesgo asumido frente a su cliente, de manera que tuvo que liquidar el plazo pendiente al tipo de interés que cotizaba en ese momento en los mercados de tipos.

Se recuerdan en la sentencia los requisitos esenciales de todo contrato que establece el art. 1261 del Código Civil.

Si ello debe ser así al tiempo de celebrar cualquier tipo de contrato, con mayor razón si cabe ha de serlo en el ámbito de la contratación bancaria y con las entidades financieras en general, que ha venido mereciendo durante los últimos años una especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación que tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empeño por dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan en dicho sector de actividad económica, en el que concurren, no sólo comerciantes más o menos avezados, sino todos los ciudadanos, que de forma masiva celebran contratos con bancos y otras entidades financieras, desde los más simples, como la apertura de una cuenta, a los más complejos, como los productos de inversión con los que se pretende rentabilizar los ahorros, saliendo al paso de ese modo de la cultura del "dónde hay que firmar" que se había instalado en este ámbito, presidido por las condiciones generales, y a la que ya aludía el profesor Garrigues en su clásica obra "Contratos bancarios".

Nuevamente la sentencia hace referencia a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en su redacción vigente al tiempo de suscribirse el contrato litigioso, anterior, por tanto, a la reforma introducida por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que ya se ha examinado anteriormente.

Indica la sentencia, después de examinar en profundidad la normativa, que todo ello ha permitido al Servicio de Reclamaciones del Banco de España,precisamente a propósito de los instrumentos de cobertura de tipos de interés, aunque referido a los asociados con operaciones de préstamo hipotecario, establecer el criterio que expresa su Memoria correspondiente al año 2007 y que reitera en la del año 2008 (páginas 116 y 117 y 135 y 136, respectivamente, que pueden consultarse en su página web) de que las entidades financieras deben estar en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización de la operación, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas, considerándose en caso contrario que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas bancarias.

Referencia a la SAP Jaén (Secc. 3ª) 27-3-2009 que señala que los clientes minoristas, fundamentalmente los particulares que actúan como personas físicas, pymes, etc., reciben el máximo nivel de protección previsto, tanto en la realización de los tests, como en el alcance de la documentación pre y postcontractual que ha de ser puesta a disposición de los mismos. Y así lo entiende también el citado Servicio de Reclamaciones del Banco de España, en un informe de fecha 24-6-2009.

El contrato celebrado entre los litigantes cuya nulidad se postula se denomina contrato de gestión de riesgos financieros y cuenta con unas condiciones generales, en las que se fija el marco aplicable al conjunto de instrumentos financieros que, ofrecidos por el Banco, el Cliente decidiera contratar, y unas condiciones particulares referidas a un producto concreto que se denomina "Clip", ambos documentos suscritos en la misma fecha (documento nº 2 de los aportados con la demanda). Se trata de un contrato swap o permuta financiera de tipos de interés.

La sentencia describe en qué consiste este contrato coincidiendo en lo señalado al principio de este artículo.

A continuación examina el error como vicio del consentimiento.

Se hace referencia en la sentencia sobre en quien recae la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros. Señala que es llamativo que no se haya preocupado de llamar, ni siquiera como testigo, a quien intervino personalmente y como empleado de la misma en la negociación y conclusión del contrato

La demandante vincula el contrato de gestión de riesgos financieros con la póliza de crédito que había suscrito con la entidad demandada apenas una semana antes, y es lógico que así lo hiciera si se tiene en cuenta esa sucesión temporal de ambos contratos, que eran los únicos que había celebrado con aquélla y que en dicha póliza de crédito se había pactado un interés variable referenciado al Euribor a un mes para las operaciones de depósito en euros al plazo de un mes, que evidentemente podía sufrir variaciones al alza y obligar al abono de unos intereses en cuantía superior para el caso de disponer del crédito concedido, siendo de ese modo razonable utilizar un instrumento de cobertura que le pusiera a salvo de esa eventualidad, y desde ese entendimiento accedió a suscribir dicho contrato.

Se da además la circunstancia de que la cuenta de cargo y abono del producto contratado era la misma de la póliza de crédito.

La sentencia considera que la demandada no ha sabido acreditar que el nominal contratado en el producto Clip se correspondiera con la cuantía de los créditos contraídos con terceros por la actora, y mucho menos que fuera ésta la que eligiese de motu propio esa cuantía, y teniendo en cuenta que se trataba de un dato esencial por cuanto había de servir como valor de referencia a la hora de efectuar las liquidaciones periódicas correspondientes, necesariamente debió ser valorado por el Banco sobre la base de la información que el propio cliente le hubiese suministrado al respecto o que ella misma hubiese obtenido, formando así parte de la documentación precontractual que debía tener a su disposición y que fácilmente podría haber aportado al proceso.

La ausencia de esa vinculación, no ya sólo con respecto al contrato de crédito, sino también con relación a los riesgos generales de la empresa demandante, refuerza el carácter especulativo de la operación, y la importante cuantía del nominal contratado eleva el riesgo de la misma a cotas que indudablemente aquélla no pretendía asumir. Es más, aun cuando dicha cuantía representase, en efecto, el riesgo financiero general de la demandante en ese momento, aún en ese caso, la operación seguiría teniendo un carácter especulativo.

Concluye la sentencia que a falta de una información correcta y adecuada sobre las características de una permuta financiera de tipos de interés que la demandada estaba obligada a proporcionarle, cuando la demandante prestó su consentimiento para la celebración del contrato lo hizo sin ser consciente del verdadero significado y alcance de aquello a lo que se obligaba, sin conocer las implicaciones del producto que contrataba y del verdadero riesgo que asumía, ya que su único interés consistía en disponer de un instrumento de cobertura que le asegurase frente a un elevado pago de intereses en una póliza de crédito por importe de 100.000 €. Incurrió, por tanto, en un error sobre la esencia de lo pactado con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento.

Además valora que la cláusula 6 de las condiciones generales otorga al cliente la facultad de cancelar anticipadamente el producto en cualquiera de las fechas especificadas en las condiciones particulares, denominadas ventanas de cancelación, y se dice que el resultado de la cancelación vendrá determinado por las condiciones de mercado (nuevamente sin especificar cuáles) en el momento de la cancelación y por el importe nominal contratado, omitiendo una vez más cualquier mención a que dicha cancelación pudiera arrojar un resultado negativo y comportar una pérdida para el cliente.

Si no se facilitó a la demandante la información necesaria que debía proporcionársele y que podría haberle alertado del error en que incurría al suscribir el contrato, y si, no pudiendo presumirse que aquélla tuviera un conocimiento preciso de las características del mismo y de su verdadero significado en cuanto a las obligaciones y el riesgo que asumía, de la sola lectura de sus cláusulas y condiciones no podía llegar a inferirse tal conocimiento, no cabe otra conclusión que la de apreciar dicho error como excusable.

Juzgado de Primera Instancia de Madrid nº 48: sentencia de 14 de junio de 2010.

Entidades empresariales contra entidad bancaria reclaman la devolución de las cantidades cobradas por el banco como consecuencia de la cancelación de los contratos de swap.

La sentencia corrobora la suscripción de sendos contratos de confirmación de swap en el que figura que ambas partes acuerdan hacer lo posible para negociaciones y firmar un contrato marco, contrato marco que no consta se haya firmado.

En la confirmación de los swaps, tampoco se pacta nada relacionado con la comisión por cancelación, es más, esta cancelación sólo se prevé que pueda hacerla Banco Bilbao Vizcaya, y esta indebida repercusión de la comisión del coste de cancelación que no estaba prevista contractualmente y de la que no se informa a la actora supone un incumplimiento de la demandada, pues de conformidad con lo establecido en el art. 1256 del Código Civil, la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes y tal incumplimiento ha generado un daño a la actora, debiendo reintegrarle el gasto que indebidamente se la ha repercutido.

Juzgado de Primera Instancia 10 de Oviedo: sentencia 211/2010

Se reclama la nulidad del contrato marco de compensación contractual y su anexo confirmación de fechas 20 de diciembre de 2006 y 21 de diciembre de 2006, suscrito entre las partes, con fundamento en el art. 1.265 y 1.266 del Código Civil, por un vicio de consentimiento consistente en el error sufrido por la actora al momento de contratar.

El citado contrato se le presentó como instrumento de aseguramiento frente a posibles subidas del euribor. La actora considera que dicho contrato, que resultó constituir un swap, tiene un carácter marcadamente especulativo y de alto riesgo.

La sentencia analiza el error en el consentimiento y cuáles son sus requisitos.

Se aprecia en la sentencia que la contratación se hizo a iniciativa de empleados de la demandada, y que su suscripción está íntimamente ligada al préstamo con garantía hipotecaria concertado con dicha entidad. No existe, sin embargo, prueba suficiente para acreditar que el producto les hubiese sido ofrecido como un seguro gratuito, pues la declaración al respecto no puede considerarse como prueba plena, dado su evidente interés en la causa, y queda contradicho por la declaración del director de la sucursal de la entidad que gestionó la operación, quien lo niega y afirma que se le explicó los términos del contrato de una forma oral, como un mecanismo de cobertura frente a la subida de los tipos de interés.

Analiza a continuación el contrato swap, concepto y características.

Continúa con el análisis del deber de información de las entidades financieras refiriéndose a la Ley del Mercado de Valores y normativa anterior a su reforma en diciembre de 2007.

La sentencia considera que examinados el documento marco y su anexo de la confirmación, de su simple lectura resulta complejo, por no decir casi imposible determinar qué se contrata y cuales son realmente las condiciones de la permuta, de tal suerte que, solo sobre la base de una explicación de la operación, que el Juzgador no duda que existió, sería posible determinar cuál es el verdadera alcance de la operación que se contrata.

Desde esta perspectiva no duda el Juzgador que se dio a la administradora de la actora la explicación esencial de cómo funcionaría la operación, pues no parece razonable que aquella, con la diligencia propia del cargo que ostentaba o se preocupase de conocer cuál era el alcance del negocio, y esencialmente el mecanismo es sencillo, de forma que no son necesarios unos profundos conocimientos financieros para comprender como juega. Por encima del 5 % el banco paga la diferencia entre este tipo y el calculado al Euribor a un año; por debajo del tipo suelo (floor), quien paga es el cliente la diferencia entre éste y el tipo de referencia; la posibilidad de la existencia de pérdida es clara y obvia; de este modo el cliente sabe que va a pagar como máximo un 5% y como mínimo el tipo fijado como suelo.

Sin embargo, porque pese a que se diga la finalidad de la operación es dar una cobertura frente a la subida de los tipos de interés, y aunque efectivamente la demandante tenía asumidas operaciones a tipo de interés variable, es la entidad demandada quien decide tanto el plazo, el porcentaje de suelo, y la cuantía de la deuda que se estabiliza, de modo que tal estabilización de tipos no se produce, en primer lugar porque, durante los seis primeros meses el tipo de interés del préstamo era fijo, por lo que el swap era innecesario pactarlo coincidiendo con la escritura de préstamo y hipoteca; en segundo lugar porque, como advierte la parte demandante, el capital del préstamo se iría amortizando, mientras que el capital prestado razonablemente se iría amortizando.

Pero sobre todo, como señala la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Asturias, tal elección que realiza la entidad demandada "no puede ser caprichosa sino que obedece a una previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interés variable (euribor)", siendo la información relevante en cuanto al riesgo de la operación que debe proporcionarse la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial, que no consta ofrecida, y no la mecánica de la operación, o las advertencias que se contienen en el contrato, por virtud de la volatilidad o evolución de los tipos que, como señala dicha resolución, constituye una obviedad por el propio funcionamiento de la operación.

Como es lógico, la falta de dicha información, provoca un error esencial en el cliente quien actúa confiado en unas expectativas más o menos razonables de evolución de los tipos de interés de referencia que se apartan notablemente de las reales.

A ello se le une la absoluta desinformación acerca del sistema de desenvolvimiento de la cancelación anticipada de los productos por los clientes, al no proporcionar los datos informativos necesarios para que el cliente pueda comprender el previsible cargo que se efectuará en su cuenta en el caso de que decida hacer uso de dicha facultad -precio de cancelación- y tampoco incluir referencia específica alguna al criterio del cálculo de los costes asociados a la operación de cancelación anticipada, que como señala la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, "de relevante transcendencia en orden a la formación de la voluntad negocial y a la decisión de prestar consentimiento a la contratación de los productos financieros de litis". Y que ello es así parece lógico, pues no puede considerarse poco relevante el hecho de que ante una bajada tan importante de los tipos de referencia tenga la actora interés en adecuar sus costes financieros a una situación más acorde con el mercado, en vez de verse atada a un tipo absolutamente desproporcionado con la situación actual; a ello se le une la circunstancia de que la actora puede tener interés un una cancelación anticipada del préstamo hipotecario, aspecto en el que tiene especial trascendencia también la del contrato litigioso.

Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vigo: sentencia 74/2010.

Empresa que suscribe con la demandada una línea de crédito, por un importe de 100.000 €, y alega que, como requisito previo a su concesión, la entidad bancaria, le exigió la contratación de lo que se le ofreció como "un seguro de cobertura de tipos de interés".

Afirma la parte que en esa creencia, esto es, en la de que evitaba con el contrato una eventual subida de los tipos de interés, firma el contrato "Clip". Alegando que la información previa al contrato y que la documentación que se le hizo llegar al tiempo de su firma fue prácticamente nula, y que desconocía en fin, la naturaleza última del contrato suscrito y sus verdaderas consecuencias, económicas, y en base a la doctrina del error y el engaño, en el consentimiento, interesa se declare la nulidad del mismo.

La parte actora no aporta, -tampoco la demandada- la totalidad de las hojas de la línea de crédito contratada, sin que el órgano judicial pueda conocer la fecha exacta de su firma, como tampoco las condiciones pactadas en torno a la misma. No obstante y en cuanto al primer extremo de la fecha, del interrogatorio del director de la sucursal que gestiona el contrato y de la parte actora, ha de derivarse la firma de ambos documentos -la línea de crédito y el contrato cuya nulidad se insta- de forma simultánea o cuando menos, el mismo día.

La falta de aportación de la citada documentación se traduce necesariamente en la falta de prueba de la alegación primera de la parte actora (art. 217 LEC), esto es, la exigencia por parte del Banco prestatario de la suscripción obligatoria y vinculada a la citada línea de crédito del contrato swap cuya nulidad pretende.

El contrato parte de un nominal de 400.000 €, y por un plazo de dos años, la obligación de la entidad bancaria de pagar trimestralmente a la empresa las cantidades resultantes de aplicar el Euribor a 3 meses, mientras que la hoy actora se comprometía a pagar al banco, en el mismo periodo, la cantidad consistente en un interés del 4,45%. Cada tres meses, y al tiempo de cada liquidación, las obligaciones de una y otra parte serían objeto de compensación, resultando una cantidad neta que abonaría la que finalmente resultara deudora: si el Euribor a tres meses era igual o superior al 4,45% adeudaba el Banco; si era inferior adeudaba el cliente.

Durante la vida del contrato, se producen tres liquidaciones positivas y dos negativas, en espera de una tercera próxima a suceder, las tres primeras con fecha de julio y octubre de 2008 y enero de 2009 ascienden a 363,53 €, 521,33 € y 529,51 € respectivamente. La primera de las negativas lo es por importe de 1.496,60 € y la segunda por importe de 2.155,18 €; la tercera ha sido calculada ya en la cuantía de 2.513,75 €. Interesando la empresa la cancelación del contrato ante las importantes cantidades de dinero a desembolsar, el banco le comunica que ha de abonar por tal concepto la suma de casi 8.000 € que quedaron calculados a fecha de septiembre de 2009, con un importe previsiblemente superior a la fecha actual.

La sentencia señala que se trata de un contrato swap y pasa a analizar su concepto y características, así como su funcionamiento.

Según considera la sentencia la pregunta clave que procede en autos es tan simple como si la actora conoce la naturaleza del contrato suscrito en los términos que se le exponen y para que el caso de desconocerla, era posible que llegara a aquel conocimiento a través de la diligencia exigible a un hombre medio.

Lo primero que ha de analizarse, según indica, es el tipo de información prenegocial que se ofrece a la empresa sobre el producto a contratar.

La sentencia examina la normativa relativa al Mercado de Valores anterior y posterior a la reforma de 2007.

Alega la actora que el contrato swap -en ningún caso referido en tales términos ni durante la fase precontractual ni durante la firma del mismo- se le oferta, pura y simplemente como una cobertura frente a la subida de los tipos de interés, algo así como un "seguro" y en este punto, basta reparar en la documentación para leer frases como "alternativa de cobertura para el endeudamiento de tipo de interés variable"; "un Seguro que proteja el coste de financiación frente a posibles subidas de los tipos de interés, no instrumento especulativo"; "productos de cobertura genérica para todo o parte del endeudamiento expuesto a tipo de interés variable, tanto dentro como fuera de Bankinter". Es más basta revisar la declaración del Director de la sucursal al tiempo de ser interrogado para advertir que en su declaración y en un sinfín de ocasiones, se refiere al contrato por el propiciado como "de cobertura de tipos de interés"; no el mismo aun conociendo su mecánica, es capaz de referirse a él de otra forma.

La demandada no cumplió con las exigencias legales que se cifran en la normativa referida y que no informó a la demandante de forma clara, completa y en términos comprensibles sobre las características del contrato en los términos que se exponen en los fundamentos anteriores, como tampoco de que el producto ofertado quedaba caracterizado por su algo riesgo, dependiente de la evolución del mercado, y que, por su propia naturaleza, entraña operaciones complejas, y no tanto por las reglas de cálculo a aplicar sino por las variables que inciden en las mismas, y ello aun cuando el propio banco -así va a quedar reflejado en el contrato- reconoce a la empresa como una empresa minorista, sin experiencia en la contratación de productos del tipo del proyectado y sin que se advirtiera en los responsables solidarios de la misma un conocimiento contable superior a la media española.

En ausencia de la información completa y detallada sobre el producto que contrataba, la legal representante de la empresa, firma el contrato. Con tales antecedentes, no parece descabellado entender que la anterior no se parase a leer con detenimiento el documento que se le presentaba. Si a ello se suma el dato de que la anterior carecía de especiales conocimientos en materia financiera, y que nos encontramos ante un producto que, por más que se haya generalizado durante estos últimos años, sigue resultando extraño para los no iniciados a la hora de valorar el verdadero significado de lo que representa el intercambio en el pago de intereses con una entidad bancaria, se comprende fácilmente las dificultades para entenderlo y que dicha representante llegase a la conclusión equivocada de que el producto contratado le aseguraba frente a la subida de intereses pero sin que ello supusiera asumir por su parte ningún riesgo.

La demandante vincula el contrato de gestión de riesgos financieros con la línea de crédito que había suscrito con la entidad demandada el mismo día, y es lógico que así lo hiciera si se tiene en cuenta esa sucesión temporal de ambos contratos

El banco desconocía el riesgo financiero de la entidad que resultaba notablemente inferior al considerado, que en consecuencia no acredita que el nominal contratado en el producto Clip se correspondiera con la cuantía de los créditos contraídos con terceros por la actora, y mucho menos que fuera ésta la que eligiese de motu proprio esa cuantía, sin olvidar que se trataba de un dato esencial por cuanto había de servir como valor de referencia a la hora de efectuar las liquidaciones periódicas correspondientes, y que necesariamente debió ser valorado por el Banco sobre la base de la información que el propio cliente le hubiese suministrado al respecto o que ella misma hubiese obtenido.

La ausencia de esa vinculación, no ya sólo con respecto al contrato de crédito, sino también con relación a los riesgos generales de la empresa demandante, refuerza el carácter especulativo de la operación, y la importante cuantía del nominal contratado eleva el riesgo de la misma a cotas que indudablemente aquélla no pretendía asumir. De todo ello cabe concluir que, a falta de una información correcta y adecuada sobre las características de una permuta financiera de tipos de interés que la demandada estaba obligada a proporcionarle, cuando la demandante prestó su consentimiento para la celebración del contrato lo hizo sin ser consciente del verdadero significado y alcance de aquello a lo que se obligaba.

En las condiciones generales del contrato se expone que los instrumentos financieros que el cliente suscribe conllevan un cierto grado de riesgo. Sin embargo, ese riesgo no parece debidamente especificado al referirse a factores asociados como la volatilidad o la evolución de los tipos de interés, que el cliente no tenía por qué conocer y que no consta que le fueron convenientemente explicados.

El riesgo que el banco asume frente al cliente lo traslada al mercado contratando a su vez el producto con otras entidades y con las mismas características, de manera que si el cliente gana también lo hace el Banco. A continuación expone la anterior que si el cliente pierde, también lo hace el Banco, más olvida decir que es el cliente el que pura y simplemente contrae una deuda con el Banco, que necesariamente y por pura lógica de las cosas ha de obtener alguna suerte de beneficio a través de la comisión que previsiblemente ha de percibir del mercado mayorista.

La cláusula 6ª de las condiciones generales otorga al cliente la facultad de cancelar anticipadamente el producto en cualquiera de las fechas especificadas en las condiciones particulares, denominadas ventanas de cancelación, y se dice que el resultado de la cancelación vendrá determinado por las condiciones de mercado (nuevamente sin especificar cuáles), omitiendo una vez más cualquier mención a que dicha cancelación pudiera arrojar un resultado negativo y comportar una perdida para el cliente.

Si no se facilitó a la demandante la información necesaria que debía proporcionársele y que podría haberle alertado del error en que incurría al suscribir el contrato, y si, no pudiendo presumirse que aquélla tuviera un conocimiento preciso de las características del mismo y de su verdades significado en cuanto a las obligaciones y el riesgo que asumía, de la sola lectura de sus cláusulas y condiciones no podía llegar a inferirse tal conocimiento, no cabe otra conclusión que la de apreciar dicho error como excusable.

Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Zaragoza: sentencia 221/2010.

Se reclama la nulidad de contratos de swap por vicio de consentimiento por error atendida la falta de debida información.

La sentencia en primer lugar examina el concepto y características de los contratos de swap.

A continuación examina la normativa que resulta de aplicación, haciendo referencia a las resoluciones del Servicio de Reclamación del Banco de España de fechas 3/6/2009, 23/6/2009 y 24/6/2009, mencionadas con anterioridad.

Continua la sentencia examinando el consentimiento y los vicios que pueden afectarlo.

Valora especialmente la sentencia el testimonio del empleado de la empresa demandante que suscribió los contratos y que declaró que no conocía las características esenciales del producto.

Concluye la sentencia que la prueba practicada ha acreditado el incumplimiento por parte de la entidad Bancaria de obligaciones precontractuales relativas a las características o perfil del actor de cara al ofrecimiento de un concreto producto de inversión , así como de obligaciones de información concreta y precisa sobre el concreto producto cuya contratación ofrecía , siendo que es al Banco a quien corresponde la prueba de haber facilitado tal información suficiente , con la consecuencia que el actor accedió a la contratación hallándose viciado su consentimiento por error excusable sobre condiciones esenciales (posible coste del producto o pagos a realizar en caso de bajada de interés, de pretender la cancelación del contrato, previsibilidad del riesgo atendidas las expectativas conocidas por la entidad sobre la evolución de tipos de interés...).

Audiencia Provincial de Cáceres: sentencia 261/2010.

Se recurre la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº. 5 de Cáceres, Autos nº. 821/09 de fecha 22 de marzo de 2010.

Esta sentencia condenó a la entidad bancaria a reintegrar el cargo que había efectuado en concepto de cancelación de CLIP.

Dicha sentencia de instancia consideró que el objeto del procedimiento radica en la interpretación del alcance y naturaleza de una de las cláusulas del contrato suscrito por las partes, la relativa a las "ventanas de cancelación", y estima la demanda al concluir que dicha cláusula es de tal oscuridad y falta de precisión que de la misma no pueden deducirse cuáles han de ser los criterios para la determinación del precio de cancelación, considerando que la oscuridad de la cláusula debe perjudicar a la parte que la ha ocasionado y además, que de la interpretación conjunta con el resto de las cláusulas del contrato se deduce que la cancelación no puede implicar una liquidación anticipada.

La entidad demandada, alega que la interpretación que se hace de la cláusula es contraria al tenor literal de lo acordado por las partes, es contraria a la propia interpretación de la demandante, es contraria a la postura manifestada por el Banco de España y supone un desequilibrio de las prestaciones del contrato. Así, el desistimiento unilateral del contrato implicaba la obligación del pago de "un precio de cancelación en condiciones de mercado", consistente en los gastos que a Bankinter se le ocasionarían por "deshacer a precios de mercado" la cobertura.

Señala la entidad bancaria que la interpretación realizada rompe el principio de onerosidad de las prestaciones de las partes que suscriben el contrato. El motivo por el que el mismo se suscribió era neutralizar el riesgo de subidas del EURIBOR. Si se permitiese la resolución sin coste cuando le puede perjudicar, el contrato sería gratuito, es decir, una de las partes con el mismo sólo se enriquece. El efecto del contrato es que el cliente traslada al banco el riesgo económico que suponen las subidas del Euribor. Esta compra de protección supone intercambiar con alguien el riesgo de que el Euribor baje, sin ese intercambio este contrato sería una mera donación en la que una de las partes recibiría una liberalidad de la entidad bancaria (la protección frente a subidas) a cambio de nada, porque la facultad de resolver sin coste le permitiría obtener la cobertura de las subidas sin asumir riesgo alguno en caso de bajada del Euribor. La contratación de estos productos no conlleva ningún lucro o ganancia para Bankinter como consecuencia de las liquidaciones, ya que la entidad bancaria gestiona a su vez los riesgos que comporta tener que cubrir las posiciones de sus clientes, suscribiendo un contrato con un proveedor mayorista de coberturas.

La sentencia analiza el contrato de swap, concepto y características.

Después de analizar jurisprudencia sobre la cuestión planteada, relativa a dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes, concluye la sentencia que en el caso de autos, se preveía expresamente en el contrato la posibilidad de que el cliente, demandante en este procedimiento, se desistiera unilateralmente del mismo. Por ello, nos encontramos ante una resolución de la relación contractual que deriva del ejercicio de una facultad de desistimiento unilateral pactada y reconocida expresamente en el propio negocio jurídico. Nos encontramos ante el ejercicio legítimo, por una de las partes contratantes, de su derecho reconocido en el contrato: el derecho a que su desistimiento unilateral en las fechas establecidas en el contrato, conlleve la extinción de la relación jurídica.

La cuestión litigiosa radica entonces en determinar cuáles son las consecuencias jurídicas de dicho desistimiento, y estas no pueden ser otras que las establecidas en el propio contrato.

En el contrato se pactó que la cancelación anticipada tendría un coste para el cliente, coste que no podía determinarse en el momento de suscribirse el contrato dadas las características del mismo, por dicha razón se estipuló que "el banco ofrecerá un precio de cancelación acorde con la situación del mercado en cada una de esas fechas". No se establecieron los criterios para determinar dicho coste, tan sólo se señaló que "tal cancelación anticipada podrá suponer, por parte de la entidad bancaria, deshacer a precios de mercado la cobertura del producto, por lo que el banco podrá repercutir al cliente los posibles gastos en que haya podido incurrir como consecuencia de la cancelación anticipada del producto".

Es cierto pues que la cláusula objeto del litigio es confusa y oscura, presentando dificultades su interpretación.

La sentencia concluye que en el documento que refleja la liquidación practicada por la entidad bancaria en el presente caso, se señala que "teniendo en cuenta la situación del mercado en el momento de la cancelación, se puede entender que para este Clip el precio del mercado sería similar al valor de la suma de las futuras liquidaciones que estima el mercado que se pueden producir hasta el vencimiento del Clip". Es decir, el banco realiza una liquidación anticipada de los trimestres pendientes hasta la fecha de finalización del contrato pactada por las partes, teniendo en cuenta la posible variación que sufran los tipos de interés. Dicha liquidación debe declararse improcedente como solicita la parte actora, pues del tenor de la cláusula litigiosa se desprende que el precio de cancelación es diferente a la liquidación anticipada del producto, que, además se ha practicado en este caso haciendo unos cálculos hipotéticos y no justificados, teniendo en cuenta una variación de tipos de interés que no se ha producido pues se adelanta la liquidación a los vencimientos trimestrales pactados. Esto es, sin tener en cuenta ninguno de los criterios establecidos en la cláusula del contrato. Pero además, no se ha justificado en el caso de autos que se hayan producido gastos como consecuencia de la

cancelación anticipada para la entidad bancaria, gastos que en todo caso, el banco podría repercutir o no, pues se contempla dicha posibilidad como facultativa para el banco y no necesaria, pero como se ha dicho, ninguna referencia se hacía a los mismos en el documento de liquidación a que se refiere este procedimiento, por lo que no fueron tenidos en cuenta a la hora de calcularla, limitándose la entidad bancaria a hacer una liquidación anticipada de los vencimientos futuros en base a criterios estimativos, como se ha dicho, adoptados unilateralmente y no justificados.

Audiencia Provincial de Jaén: sentencia 80/2009.

Se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Alcalá la Real, de fecha 6 de junio de 2008.

Esta sentencia desestimó la demanda de nulidad de contrato marco de operaciones financieras y confirmación de permuta financiera de tipos de interés.

En esta sentencia se comienza por examinar el consentimiento y los vicios que pueden afectarlo.

La sentencia considera que se está en el caso de autos ante un contrato tipo y referencia la normativa que le resulta aplicable.

Entiende la sentencia que resulta obligatoria la entrega al cliente del documento contractual relativo a la operación de que se trate, porque precisamente lo suscrito fue un contrato tipo. Sin embargo, únicamente figura firmado por el actor el contrato marco al que se adjunta el anexo I, y la confirmación de la permuta, pero no se adjuntó el anexo II. Este documento, como pudo comprobarse a través de la documentación aportada por el Banco de España, resulta de gran importancia, al contener un conjunto de definiciones para interpretar las confirmaciones de operaciones financieras, documentadas al amparo del contrato marco. Precisamente en dicho anexo se contienen las diferentes opciones, entre las que cabría incluir la que nos ocupa, según la demandada denominada Floor, según la cual, una de las partes (comprador) se obliga a pagar a la otra (vendedor) una prima, y la contraparte se obliga frente a ella a que, en el supuesto de que en una fecha futura previamente pactada por las partes, los tipos de referencia cayesen por debajo del tipo Floor, el vendedor pagará al comprador una cantidad Floor que se calculará de acuerdo con lo establecido en el mismo anexo, sobre un importe nominal acordado por las partes.

Dicha documentación no consta que la entidad financiera la entregara al actor, y lo que es más importante, tampoco resulta acreditado que llevara a cabo su obligación de información previa al cliente.

A continuación la sentencia examina la normativa reguladora y la evolución que se ha producido en la misma.

El Banco no cumplió el deber informativo que exige la legislación vigente, pues como se dijo no consta que se le hubiera proporcionado al cliente la documentación necesaria, por ser parte integrante del contrato, para conocer el verdadero objeto o contenido del mismo.

La entidad financiera asume como objetivos el llamado espacio MIFID, como consecuencia de la entrada en vigor de la Directiva 2004/39 C.E. relativa a los Mercados de Instrumentos Financieros, y sus dos normas de desarrollo, la Directiva 2006/76 C.E, ya citada, y el Reglamento C.E 1287/2006.

En aplicación de la misma se exige la clasificación de los clientes a los que se presten servicios de inversión en las nuevas categorías; minorista profesional y contraparte elegible, para adaptar las medidas de protección a los inversores a la clasificación asignada.

Así, los clientes minoristas, fundamentalmente todos los particulares que actúan como personas físicas, pymes, etc, reciben el máximo nivel de protección previsto, tanto en la realización de los tests, como en el alcance de la documentación pre y postcontractual que ha de ser puesta a disposición de los mismos.

A pesar de ello, el actor, que según los requisitos previstos en el programa que comentamos, tendría la consideración de minorista, no ha sido tratado con las prevenciones exigibles al máximo nivel de protección.

La falta de claridad de las cláusulas, a lo que después nos referiremos, y en particular la ausencia de un sistema preciso sobre la liquidación, hacia preciso el Anexo II, que con todo acierto se denomina "Definiciones para la interpretación de las confirmaciones de operaciones documentadas al amparo del contrato marco de operaciones financieras".

La confusión en la que el actor se encontró a la firma del contrato marco y de la confirmación ulterior, es patente, a la vista del clausulado de éste último. El propio encargado de la entidad bancaria, aunque identificó la operación como permuta financiera, vino a decir que se trataba de un seguro, por el que, y a cambio de una prima de 600 euros, pasaba de variable a fijo el interés hipotecario. Aunque se predique la autonomía del contrato de permuta, es obvia la relación entre éste y el préstamo hipotecario.

Aunque no tengan la condición de abusivas las cláusulas que lo integran, por no concurrir los requisitos del artículo 10 bis de la Ley anteriormente citada, o los del 82 de la vigente Ley reguladora de los Consumidores o Usuarios, lo cierto es que tampoco las cláusulas han sido acordes con la protección que los consumidores merecen, y éste argumento, si bien no determina la nulidad de pleno derecho por abusivas, si contribuye a declarar la nulidad del contrato por el vicio de consentimiento que su inadecuada redacción supone.

Procede la restitución reciproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses.

Audiencia Provincial de Oviedo: sentencia 25/2010.

Se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo de fecha nueve de julio de dos mil nueve que desestimó la demanda.

Se trata nuevamente de contratos de operaciones financieras nombrados de permuta financiera de tipos de interés con tipo fijo creciente y convertible a tipo variable.

La sentencia señala que los sendos contratos se encabezan con un exponendo del que resultaría que la operación financiera suscrita fue a iniciativa del cliente bancario e ideada y concebida por él, limitándose la entidad bancaria a seguir sus indicaciones, dándole forma, y que la tan citada cláusula cuarta vendría a confirmar al establecer la capacidad de evaluar y entender del cliente contratante de los riesgos de la operación, la iniciativa a su cargo de su formalización, sin la intervención del Banco asesorando o recomendando, su adecuación a su conocimiento y experiencia inversora.

Nada más lejos de la realidad, las declaraciones del legal representante de la actora y de los testigos (singularmente del director de la oficina bancaria donde se formalizó la contratación) arrojan otro resultado cual es que fue la entidad bancaria la que, a través de su director de sucursal, tomó la iniciativa de revisar los contratos suscritos en el año 2.004 y proponer su sustitución por los litigiosos.

De las declaraciones del citado directo de la oficina transciende, sin sombra de duda, no sólo que al Banco correspondió la iniciativa de novar y sustituir unos contratos por otros antes de la conclusión del plazo pactado para los primeros limitándose el cliente a firmar, a su sugerencia, las respectivas órdenes de cancelación y vencimiento anticipado, sino que también fue la entidad bancaria la que confeccionó los contratos y sus condiciones sometiéndolos a la firma del cliente.

La sentencia nuevamente aborda el asunto de la naturaleza del contrato litigioso.

Se centra el debate en la pretendida declaración de nulidad por error fundada, en sustancia, en la infracción por el recurrido del deber de lealtad y fidelidad al cliente y de proporcionarle adecuada y suficiente información.

Se procede por la sentencia a estudiar la normativa aplicable, relativa al Mercado de Valores, así como la evolución que se ha producido en la misma.

No se aprecia, a juicio de la Sala, la concurrencia de tal acto inequívoco y así es que, si entre los muchos posibles a los que se dota de tal carácter esta el cumplimiento voluntario de la prestación o el aprovechamiento de los efectos del negocio por quien pudiera ejercer la acción de nulidad, no se ha producido en el caso ni lo uno ni lo otro al tratarse de liquidaciones practicadas en la cuenta asociada a los contratos litigiosos con resultado negativo para el recurrente.

Aún más, si analizamos la relación de liquidaciones que al recurrido y demandado expone en el hecho sexto de su contestación, conocemos que no es hasta el 9-9-2006, correspondiente al 3º trimestre de la vigencia del contrato, cuando se produce la primera de aquellas con resultado tan gravoso para el actor como para suscitar en él la duda sobre el conocimiento cierto y suficiente del contrato y sus consecuencias y aún sucede, que muestra perplejidad y desacuerdo con tal liquidación requiriendo del adverso información bastante.

A esta liquidación suceden otras dos semestrales también negativas y gravosas, y, luego, una última, que no lo es no pareciendo pueda entenderse la pasividad del actor como voluntad de convalidar el contrato.

Es evidente que ostentando el Banco su propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés aplicables a uno y otro contratante, los períodos de cálculo, las escalas del tipo para cada período configurando el rango aplicable, el referencial variable y el tipo fijo II, no puede ser caprichosa sino que obedece a una previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interesa variable (euribor).

Estas previsiones, ese conocimiento previo del mercado que sirve a una prognosis más o menos fiable de futuro configura el riesgo propio de la operación y está en directa conexión, por tanto, con la nota de aleatoriedad de este tipo de contratos pero no fue esta información la que se puso en conocimiento del cliente antes de contratar.

La información sobre el riesgo se limitó a las advertencias que se contienen al final del anexo de cada contrato y estas son insuficientes pues se reducen a ilustrar sobre lo obvio, esto es, que, como es que se establecen como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese dicho tipo referencial.

Por el contrario, la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Sólo así el cliente puede valorar "con conocimiento de causa" si la oferta del Banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestas, satisface a o no su interés.

Simplemente, no puede ser que el cliente se limite a dar su consentimiento, a ciegas, fiado en la buena fe del Banco, a unas condiciones cuyas efectivas consecuencias futuras no puede valorar con proporcionada racionalidad por falta de información mientras que el Banco sí la posee.

Obviamente, no puede pretenderse de la entidad bancaria una información de la previsión de futuro del comportamiento de los tipos de interés acertada a ultranza sino como exponía el citado Decreto de 1.993, en el ordinal 3 del art. 5 del Anexo, "razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos" o, como exige el art. 60.5 del RD 217/2.008, si la información contiene datos sobre resultados futuros, "se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos" (letra b).

Se insiste en que la fijación de las condiciones esenciales del contrato por el Banco no pudo deberse al azar sino a un previo estudio del mercado y unas expectativas sobre su comportamiento y, esa información, en lo que no fuese confidencial y sí hasta donde fuese necesaria para decidir, no se puso en conocimiento del cliente.

Se dan así y, por tanto, a juicio del Tribunal las condiciones del error propio invalidante del contrato, declarándose la nulidad del contrato.

Audiencia Provincial de Pontevedra: sentencia 189/2010.

Se recurre la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Porriño, de fecha 2 noviembre 2009 que desestima la petición de declaración de la nulidad o resolución de los contratos de gestión de riesgos financieros

la Juzgadora de instancia fundamenta su pronunciamiento desestimatorio en las siguientes sustanciales consideraciones de que en las entidades demandantes no concurre la condición de "consumidor" a los efectos de la aplicación de la normativa protectora de consumidores y usuarios, que también a efectos de la aplicación de la normativa de la Ley de Mercado de Valores cabe catalogar a las demandantes como clientes profesionales y no minoristas, no teniendo por ello la entidad bancaria que obtener información sobre los conocimientos y experiencia de las mismas, y que el representante legal de las demandantes no actuó con la diligencia media que le era exigible en la suscripción de los contratos.

La parte recurrente alega que además del error como causa de nulidad contractual, también se alegó la inexistencia de información previa y coetánea a la contratación, el dolo en que incurrió la entidad bancaria al vender un producto como seguro de cobertura cuando era un derivado financiero de alto riesgo, la falta de causa de unos contratos que para nada eran adecuados para el perfil de las pymes recurrentes y la falta de reciprocidad entre los riesgos que asume cada parte contratante al ser prácticamente inexistentes para la entidad bancaria y enormes para las sociedades demandantes apelantes.

Se invoca la normativa de defensa de los consumidores así como la Ley del Mercado de Valores.

La sentencia califica los contratos litigiosos como de swap, examinando minuciosamente las cláusulas de los mismos que se dividen en dos apartados, unas cláusulas generales para todos los contratos y unas cláusulas particulares específicas para cada tipo de producto financiero contratado por el cliente

Pasa a continuación a estudiar las condiciones económicas del mismo, comparando el tipo de interés que se establece a favor del cliente y el que se establece a favor del banco. Compara asimismo las liquidaciones que se han ido efectuando de forma trimestral. Liquidaciones que en un principio fueron positivas para los clientes, si bien la cuantía de las mismas era bastante pequeña, pero que al desplomarse el Euribor fueron negativas y en cuantías elevadas. Asimismo deja constancia del coste de la cancelación que conllevaba el abono por el cliente de sumas bastante altas.

La sentencia examina la alegación de las empresas recurrentes relativa a su condición de “consumidor”, descartándola. Considera que son sociedades limitadas cuyo objeto es una actividad netamente mercantil y los servicios de financiación prestados lo son obviamente en beneficio de su actividad, por lo que no cabe atribuir a las mismas la consideración legal de "consumidor", careciendo, por lo tanto, del amparo de los derechos concedidos en la normativa protectora de las personas en quiénes concurre dicha condición.

Con la nueva normativa sobre defensa de consumidores y usuarios, recogida en el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, la no concurrencia en las demandantes de la condición de "consumidor" se ofrecería aún más evidente, al pasar de identificarse al consumidor o usuario como destinatario final de los bienes o servicios a conceptuar como tal a toda persona física o jurídica que actúe en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros.

No obstante sí que considera aplicable al caso de autos otra normativa que puede amparar a las recurrentes como es la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, la Ley 7/1998, de 13 de abril y la la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tanto en la redacción anterior como en la posterior a la reforma efectuada por la 47/2007.

Partiendo de que la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, llega a la conclusión de que, tratándose los productos bancarios objeto de contratación de instrumentos financieros complejos y de alto riesgo, la información bancaria acerca de la naturaleza jurídica y características de los mismos fué harto deficitaria, por no decir prácticamente nula, pudiendo incluso en algún aspecto importante alcanzar a ser hasta equívoca.

En relación con la información a proporcionar a sus clientes con ocasión de la contratación de un producto financiero de la índole de los litigiosos, se refiere la sentencia a las Resoluciones del Servicio de Reclamaciones del Banco de España, de fechas 3-6-2009, 23-6-2009 y 24-6-2009.

Por lo que respecta a la influencia de la falta de información por parte del Banco demandado acerca de las características de los productos financieros ofrecidos y suscritos por las demandantes en orden a la posible apreciación de un vicio de consentimiento en éstas últimas determinante de una situación de nulidad contractual la sentencia se remite a la sentencia dictada por el JPI num. 6 de Gijón, de fecha 21-1-2010, cuyo examen se ha realizado anteriormente.

Aprecia por tanto la sentencia que esa falta de información sobre las características de los productos que estaban contratando conlleva a tener por concurrentes los presupuestos de existencia de error excusable en las demandantes sobre la esencia de los negocios contratados con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento.

Audiencia Provincial de Valencia: sentencia 276/2010.

Se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Valencia de 22 de febrero de 2010.

Esta sentencia declara la nulidad de contrato de gestión de riesgos financieros por considerar que no prestó la entidad bancaria la información relevante concurriendo error invalidante en la actora.

De inicio señala ya la sentencia que procede confirmar la de instancia por apreciarse el defecto en el consentimiento.

Examina no obstante las características del contrato así como la normativa de aplicación.

Señala a continuación que el producto enjuiciado no puede ser tildado de sencillo en su comprensión para tal perfil de cliente (el minorista), tanto por el lenguaje técnico financiero empleado como por su propio contenido con un complejo entramado, en apartados tan esenciales como los temporales al concurrir, fecha de cobertura, fecha de comercialización, fecha de inicio de producto y fecha de vencimiento; la multiplicidad de tipos de interés en juego a efectos de liquidaciones y una complicada, amén de vaga e imprecisa regla de cancelación, cobrando en consecuencia, especial sentido e importancia, tanto el informe o test necesario para que el cliente comprenda la operación como la labor informativa expuesta para una vez conocida las aspectos esenciales de la operación decidir su concertación. En la medida que tales obligaciones dispuestas legalmente no se cumplan por la entidad financiera y por ende no haya adoptado la transparencia y diligencia establecida por el legislador, puede producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error, al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio que debe ser sancionado por mor del artículo 1265 del Código Civil con la nulidad del contrato.

Para concluir la sentencia de la Audiencia Provincial, al igual que la de instancia, expone las siguientes consideraciones que determinan la omisión informativa y por ende esa falta de diligencia y transparencia:

1. Lo primero que llama la atención es la falta de cualquier justificación documental informativa sobre la operación a concertar, cuando resulta acreditado que el contacto entre Banco y cliente lo fue para una operación de préstamo hipotecario y con ocasión de la misma, el banco interesa del cliente ese contrato de gestión de riesgos; no existe medio probatorio alguno que ponga de manifiesto que antes de la reunión para suscribir el contrato se entregase folleto, documento o explicación escrita que describiese las características y connotaciones esenciales de un contrato como el controvertido.

2. Hay omisión total de la fecha de suscripción contractual, aspecto que no es irrelevante en el caso presente, porque el contrato (en el ejemplar firmado) lleva incorporado como hoja 2, precisamente el test de obligado cumplimiento al inversor minorista, también sin fecha.

3. Otra notoria irregularidad, redundante en esa ausencia informativa, es el montante del importe nocional que no puede obviarse juega como elemento esencial del contrato, dado que sobre el mismo se aplica el tipo de interés referencial y por ende la obtención del saldo positivo o negativo. A pesar de que la demandada insiste que fue aceptado por el cliente no hay prueba alguna que así lo demuestre.

4. En el contrato suscrito, condiciones particulares aportado por el banco en el apartado esencial de las liquidaciones en cuanto a los tipos de interés objeto de permuta a tener en cuenta para las liquidaciones y trimestres, concurren los impresos, y otros tipos de interés añadidos a bolígrafo. Si ello significase una explicación de cómo juegan los tipos, resulta evidente que tal información no es dable darla a la hora de firmar el contrato (pues incluso no se encuentran tales añadidos en el ejemplar primeramente no firmado que aporta el cliente) sino con carácter previo.

5. La entidad bancaria se confunde respecto a la persona con la que hizo las gestiones para la contratación.

6. Por último la presión y avidez con que se quiso obtener la firma del contrato está igualmente acreditada

7. Además los actos posteriores a tal firma, reiteran la disconformidad de la demandante con tal operación.

Audiencia Provincial de Burgos: sentencia 445/2010.

Se recurre la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número uno de Burgos de fecha 20 de abril de 2010 que declara la nulidad de los contratos de gestión de riesgos financieros y sus condiciones particulares de varias empresas.

La parte apelante viene a fundar la impugnación de la sentencia recurrida en una apreciación errónea de la prueba sobre las características y riesgos del producto contratado, que se pueden inferir de una simple lectura de los documentos contractuales; cuestión que se conecta con otra de naturaleza jurídica, en la que se funda la sentencia de instancia, como es la existencia de error, en cuanto vicio invalidante del consentimiento prestado, conforme a los arts. 1.265 y 1.266 C.Civil.

Procede la sentencia a examinar el contenido de los contratos litigiosos apreciando, en primer lugar, que en muchas de las cláusulas generales del contrato el banco goza de una posición privilegiada. A la misma conclusión llega tras examinar las condiciones particulares.

Aprecia en definitiva que se ha producido error invalidante del consentimiento contractual pues ni consta que los Clientes recibieran la información adecuada ni se les hiciera algún test de perfil para ponderar la adecuación del producto al Cliente, ni éste podría obtener un conocimiento exacto del alcance de las cláusulas contractuales, desde su propia literalidad, por su falta de claridad, que no puede favorecer a quién la ha originado -art.1.288 C. Civil -.

Sentencias desestimatorias

Hemos visto ejemplos de sentencias dictadas en primera y segunda instancia que anulan los contratos de swap, ahora procede examinar sentencias que resuelven en sentido contrario. En particular se trata de ver los supuestos que tratan y la motivación para resolver en el sentido que lo hacen.

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Porriño 121/2009 de 2 de noviembre.

Se pretende por varias empresas la nulidad de los contratos de gestión de riesgos financieros.

La parte actora alega el error en el consentimiento.

La sentencia examina el consentimiento como requisito esencial de los contratos y el error como causa que lo invalida.

La sentencia toma en consideración y tiene muy en cuenta el hecho de que la parte actora haya reconocido que fiándose del representante de la entidad bancaria firmó los contratos litigiosos sin ni siquiera leerlos.

Contempla asimismo la sentencia que el actor es gestor y representante legal de dos entidades mercantiles y se dedica a una actividad profesional en la que es frecuente la contratación de instrumentos financieros llegando a la conclusión de que de haber actuado con la diligencia media que le era exigible aunque hubiera existido el error que se alega podía haberse fácilmente salvado con esa misma diligencia, de tal forma que en ningún caso podría considerarse acreditado tal error como excusable ni inevitable.

Desestima por tanto la reclamación de nulidad de los contratos litigiosos.

Alternativamente se solicitó la resolución de los contratos repetidamente mencionados, alegando incumplimiento por parte de la demandada de su obligación legal de facilitar la información y asesorar convenientemente al cliente en el proceso de comercialización del producto financiero.

Después de examinar la normativa alegada por la parte actora y que considera de aplicación, señala la sentencia que las empresas demandantes se deben calificar, a efectos de la Ley del Mercado de Valores, como clientes profesionales, destacando en este sentido que el art. 79 bis de LMV, dispone que en el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

Concluye la sentencia que no ha demostrado la parte demandante, como le correspondía, que la demandada incumplió su legal deber de información.

Esta sentencia fue apelada y anulada por la Audiencia Provincial de Pontevedra en la sentencia 189/2010 que hemos examinado anteriormente.

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid de 19 de septiembre de 2007

Se ejercita por la actora acción dirigida a obtener de la demandada la devolución de lo indebidamente cobrado, y supuestamente pagado por error por la demandante, lo que se habría producido como consecuencia de la suscripción por parte del representante legal de la empresa, de un contrato de permuta financiera con la demandada.

La sentencia examina en primer lugar cuales son los requisitos que permiten que prospere la acción de repetición derivada del cobro de lo indebido

A continuación señala que aunque de la lectura completa de la demanda, y de la cita de los artículos 1265, 1266 y 1269 del Código Civil, pudiera pensarse que lo que se insta es la declaración de nulidad del contrato de permuta financiera por vicio en el consentimiento, (dolo o error), los términos del súplico son claros y, teniendo en cuenta el contenido del artº 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que obliga al tribunal a dictar sentencias congruentes y le impide apartarse de la causa de pedir, resulta obvio que no es posible declarar nulo o anulado un contrato cuando tal pedimento no se ha deducido como tal.

Es por ello por lo que procede a desestimar el recurso.

Audiencia Provincial de Madrid: sentencia 75/2009.

Se recurre la sentencia anterior, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid de 19 de septiembre de 2007.

Según se indica en la apelación la controversia se basa en la capacidad del documento de "confirmación de permuta financiera de tipo de interés", para autorizar o legitimar el cobro de la cantidad reclamada por la entidad bancaria o en la carencia del mismo de los requisitos necesarios para generar dicha obligación de cobro (obligación de pago).

Después de examinar los hechos probados en la sentencia de instancia no se aprecia vicio alguno en el consentimiento que invalide o produzca la ineficacia (no demandada) del negocio jurídico, ni concurren circunstancias que permitan inferir error en el pago de lo que con una antelación superior al año se conocía que era adeudado.

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Alcalá la Real de 6 de junio de 2008.

Se pretende la nulidad de un contrato marco de operaciones financieras y confirmación de permuta financiera de tipos de interés.

Se alega al respecto que se hizo la contratación con la creencia de que lo realmente contratado era un seguro que cubría la contingencia de una posible subida de los tipos de interés de un contrato de préstamo hipotecario que previamente había contratado.

Considera dicha parte que se trata de un contrato nulo, al desconocerse realmente el producto contratado, existiendo un vicio del consentimiento motivado por la falta de información de la entidad demandada con respecto al producto comercializado, por la propia redacción del contrato (que vulnera la Ley General de Consumidores y Usuarios) y porque el producto contratado no se asemeja al perfil del actor, unido al hecho de la falta de formación del personal de la entidad en la contratación de dicho producto y a la indeterminación del objeto. Asimismo, manifiesta el actor que como consecuencia del contrato de permuta financiera ha sufrido un perjuicio

La parte demandada alega que el actor contrató voluntariamente el producto sin ningún tipo de presión ni de engaño, firmando un "contrato marco de operaciones financieras" y uno de "confirmación de permuta financiera de tipo de interés" siendo informado y conociendo su contenido y que se suscribió por el actor al entender que podría ser de su interés.

La sentencia comienza analizando la naturaleza del contrato de swap.

Una vez hecho lo anterior concluye que en el presente caso, ni ha existido imposición ni tampoco error invalidante del consentimiento con entidad para producir la nulidad del contrato.

La sentencia no duda de la complejidad que presentan los contratos de permuta financiera que firmó el actor, pero también considera indudable cuál era la voluntad de él, o, si queremos los fines o el propósitos que le llevaron a contratar, aceptando la formula que le proponía BSCH, a quien acudió sabiendo exactamente lo que quería, esto es, buscar fórmulas para ponerse a cubierto frente a las alteraciones de los tipos de interés, de manera que una vez conocida la oferta la aceptó por lo que, el requisito del consentimiento configurado por el art. 1261 del C.C. como elemento integrador del contrato no se encuentra alterado ni condicionado en forma alguna por lo que difícilmente cabe hablar de cláusulas impuestas puesto que el núcleo de dicho consentimiento estaba nítidamente perfilado antes de aceptarlo.

Respecto a la afirmación de que no se le informó convenientemente y que el producto ofertado no se ajustaba a su perfil, señala la sentencia, respecto a lo primero, que no es necesario que las negociaciones previas sean meticulosas pues basta con que el firmante se entere de lo que contrata pues ni se trata de una persona inculta, ni puede afirmarse que no ha sido debidamente asesorada, debiendo entenderse según las reglas del criterio humano que nadie es tan ingenuo como para firmar sin saber lo que firma, máxime cuando pudo pedir cuanta información hubiese considerado necesaria. Lo que realmente ha ocurrido es que en lugar de producirse una elevación de los tipos de interés (Euribor) lo que hubiese beneficiado al actor, se ha originado una bajada, lo que le perjudica. Pero él sabía del carácter aleatorio que firmaba. Respecto al perfil, independientemente de cuál fuera éste, sin obviar que el actor era un cliente titular de una variedad de productos financieros, lo cierto es que el actor buscaba un producto que asegurase un determinado tipo de interés, evitando con ello, las subidas del mismo.

Rechaza también la resolución del contrato por considerar al igual que en la petición anterior que no se ha producido falta de información ni falta de asesoramiento.

Audiencia Provincial de Ávila: sentencia 211/2010.

Se recurre la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ávila de 24 de mayo de 2010, por la que se declaró la nulidad de pleno derecho del contrato de gestión de riesgos financieros y su posterior actualización.

La sentencia después de dejar constancia resumida de los hechos más relevantes, adelanta que no considera procedente en el caso de autos el pronunciamiento de nulidad efectuado en la sentencia de instancia

Señala al respecto que con independencia de que no es habitual la firma de un contrato en general, y menos un contrato bancario, sin que el contratante se asesore o comprenda su contenido, en modo alguno puede entenderse que el error sea esencial o excusable, en la medida que, aunque pudiera existir tal error (que en este caso no se demuestra) pudo fácilmente evitarse por el representante legal de la demandante en la instancia, aquí apelada, con una mínima diligencia consistente en la lectura de los documentos, pues las cláusulas del contrato de permuta financiera de tipos de interés, unidos a la contestación a la demanda, la mayoría de ellas se entienden sin dificultad; y, en caso de no comprenderse la solución era no firmar el contrato, o, caso de firmarle, haberse asesorado por personal competente.

La Sala no considera que el recurrente sufriera error alguno, y ello por las siguientes razones:

1. La entidad no había tenido relación con el Banco aquí apelante, con lo cual era lógico que el contrato financiero que se le ofertaba fuera escudriñado y analizado antes de firmarle.

2. El contrato en cuestión tuvo una vigencia inicial, y después fue novado casi un año después, siendo suscrito nuevamente por el Sr. representante legal de la demandante en la instancia. Si hubiera padecido error, era lógico que no lo renovara.

3. Lo que ocurre es que el tipo de interés pactado, el Euribor, bajó de una forma importante, hasta el 1.50%, lo cual, lógicamente perjudica a la empresa citada, y beneficia al Banco; y cuando éste realiza las oportunas operaciones carga al cliente el importe correspondiente según lo pactado. Pero ello, no es motivo de error esencial, sino que el objeto del contrato pactado debido a las circunstancias financieras concurrentes ya perjudicaba al cliente. Un contrato no puede ser válido cuando favorece, y nulo cuando perjudica (vid SsAP Ciudad Real de 18 de Junio 2009 y de 1ª Instancia de La Coruña de 2 de Noviembre de 2009).

4. Por último, no se puede desconocer la prueba testifical practicada en el acto del juicio, en particular de dos testigos, quienes en pocas palabras y con total concisión expusieron lo que fue objeto del contrato.

Después de examinar la normativa aplicable de la Ley del Mercado de Valores, considera que se cumplió con lo en ella previsto, ya que se efectuó el contrato por escrito, hubo un tiempo de reflexión antes de la firma y el cliente no expresó queja alguna cuando los tipos de interés eran altos y las liquidaciones beneficiaban al cliente.

La sentencia por tanto no aprecia error ni dolo que vicien el consentimiento anulando así la sentencia de instancia.

Audiencia Provincial de Ciudad Real: sentencia 167/2009.

Se recurre la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ciudad Real de 10 de noviembre de 2008 que desestimó la reclamación de cantidad efectuada por una entidad bancaria consistente en una liquidación derivada de un contrato de swap.

La sentencia de instancia analiza correctamente el contrato de swap.

El juzgador a quo analiza después la liquidación practicada a la vista del informe pericial realizado y las alegaciones de las partes, llegando a la conclusión de que la parte actora no ha acreditado los conceptos a los que corresponden las cantidades reclamadas y su importe, desestimando por ello la demanda.

La sentencia de la Audiencia considera, por el contrario, que el banco ha efectuado una liquidación correcta sobre la base de lo pactado por las partes. La confusión que puede generar el documento 5.g, referente a la información remitida por el banco sobre la liquidación del segundo año de vigencia del contrato, en cuanto equivoca el periodo de cálculo y sólo informa del interés fijo, que es el primer escenario posible del contrato, y no del variable, que es el que realmente aplica, siendo el segundo escenario posible, no desvirtúa la corrección de la liquidación ni, desde luego, modifica los términos contractuales.

No obstante la sentencia rectifica la liquidación de intereses, al considerar que no se han aplicado los pactados en el contrato de swap, sino los derivados del contrato de cuenta corriente, algo que no es correcto.

Audiencia Provincial de Zaragoza: sentencia 576/2010.

Se recurre la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Zaragoza de 11 de marzo de 2010 desestimatoria de la demanda.

Se ejercita acción tendente a la nulidad y, subsidiariamente, resolución de un contrato de permuta financiera por la existencia de vicio en el consentimiento, defecto de información y nulidad del contrato por indeterminación del objeto y defectos en sus cláusulas.

La sentencia en primer lugar hace un repaso de las circunstancias de hecho que rodean al asunto.

A continuación procede ya a examinar la cuestión jurídica, así analiza un primer bloque de reproches que viene dado por la recurrente respecto a la defectuosa información facilitada respecto al producto clip.

Comienza por determinar la normativa aplicable, que en este caso era la Ley del Mercado de Valores antes de la reforma efectuada por la Ley 47/2007.

La actora alegó que estas obligaciones fueron infringidas, pues, no se informó de que se trataba de un swap, un contrato de una permuta de tipos de interés, sino que se hizo creer a la demandada que se hallaba ante un seguro para cubrirse ante los tipos de interés.

La sentencia aprecia que la actora en interrogatorio de parte afirma que no conocía la naturaleza y características del producto y que ni siquiera se le dio un ejemplar del contrato de gestión de riesgos firmado, sino que fue más tarde cuando empezaron a derivarse del mismos pagos netos del actor a la entidad cuando interesó una copia. Sin embargo, el actor sí manifiesta dos datos interesantes, que el importe de su pasivo de las cantidades que la empresa financiaba en todas las entidades bancarias, incluidos los créditos concedidos por la demandada, rondaba los 330.000 euros y que con el Banco Popular español el 23 de marzo de 2007 firmó otra permuta financiera de similares características.

A continuación la sentencia examina los términos económicos de la operación de permuta que considera que son claros y nada especulativos. En definitiva considera la sentencia que el producto servía, como los empleados del banco pregonaron en juicio reiteradamente, para estabilizar los tipos de interés, de tal manera que subiese o bajase el interés Euribor, el actor siempre tenía un coste financiero cercano al 4,65 %, pues si los interés financieros subían, la aplicación del contrato swap le generaba abonos, y si bajaban le generaba cargos.

Concluye la sentencia este punto considerando que la información fue suficiente para formar su criterio, sin que pueda hablarse de error en el consentimiento y sin que, por otro lado, pueda estimarse razonablemente dada la legislación aplicable a la fecha del contrato que era exigible la elaboración y entrega de un documento con el perfil inversor del cliente y la explicación de las características y naturaleza del producto.

El siguiente argumento que analiza es la nulidad del contrato por indeterminación del objeto. Este argumento se basa en la aplicación de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. La sentencia, en aplicación de la jurisprudencia existente, considera que al tratarse de una sociedad mercantil en el ejercicio de su actividad, no reúne la condición de usuario, por lo que no le resulta aplicable esta Ley.

Se rechaza la indeterminación del objeto.

A continuación la sentencia señala que parece cuestionar la recurrente la existencia de desequilibrio en las consecuencias de la cancelación unilateral del contrato. Sin embargo la misma no se aprecia a juicio de la Sala.

Al tiempo de su funcionamiento al cliente se le ofrece la facultad unilateral de dar por resuelto el contrato sin invocar causa alguna. Tampoco se establecen gastos suplementarios, sino dado su carácter de producto derivado, podrá resolverlo en algunas de las ventanas de cancelación –fechas determinadas que se fijan en el contrato- y su resultado vendrá dado por las condiciones del mercado al tiempo de la cancelación y por el importe nominal contratado. Por su parte la entidad bancaria carece de esta facultad resolutoria unilateral y ella solo puede instar la resolución el contrato motivadamente por el limitado número de causas pactadas.

Por último señala la sentencia que la regla para el cálculo de las liquidaciones parece ser la denominada "regla del carrete", esto es, interés x nominal x tiempo/36000. Por ello, la ausencia en el propio contrato de esta sencilla regla, de general conocimiento en el mundo bancario y empresarial, pues es la fórmula más genérica empleada para el cálculo de los intereses, no puede implicar, por las mismas razonas ya expresadas la nulidad del contrato por falta de objeto.

Otros pronunciamientos

Aparte de las sentencias anteriormente estudiadas, ejemplos de los distintos pronunciamientos estimatorios o desestimatorios en relación con los contratos de swap, se han producido otros pronunciamientos al hilo de dicha temática.

Adopción de medida cautelar de suspensión de los efectos del contrato de permuta financiera

Audiencia Provincial de Ciudad Real: sentencia 38/2010.

Se recurre el Auto que denegó la petición de la medida cautelar.

Los argumentos que se dan para fundamentar la adopción de la medida cautelar son:

• Nulidad de pleno derecho por ausencia de los requisitos de información precontractual. Incumplimiento total por parte de la entidad bancaria de las obligaciones que la Directiva de la Unión Europea 2004/39/EC, transpuesta por la Ley 47/07 de reforma de la Ley del Mercado de valores, imponían a la misma para la suscripción de productos complejos con clientes minoristas, calificados como tales por no ser expertos en materia financiera y objeto de máxima protección.

• Nulidad por ilegalidad del clausulado y proceso de suscripción de los contratos. Incumplimiento de la contratación de las normas imperativas y las reglas sobre buenas prácticas bancarias establecidas por el Banco de España. Contrato estandarizado, sin entrega de copia original, sin existencia de un préstamo hipotecario, sin información del riesgo inherente a dichos contratos aleatorios.

• Incumplimiento de la obligación legal del banco de conservar la documentación.

• Defecto de consentimiento. Inexistencia del mismo, o alternativamente por concurrencia de vicio de consentimiento por dolo y subsidiariamente por error. Estos contratos de permuta de interés supusieron una novación extintiva, con sustitución de un previo contrato de permuta que la Sociedad demandante dispuso cancelar, con un segundo contrato que se afirma se ocultó a la sociedad y suscrito en marzo de dos mil siete y una nueva suscripción de un tercer contrato en el dos mil ocho. Señala que la Sociedad no autorizó a la suscripción de dichos contratos, que fueron asumidos por un consejero con conocimiento de la voluntad en contra de la sociedad y realiza apelaciones al conocimiento de la entidad bancaria de la ausencia de dicha voluntad y en consecuencia de mala fe, llegando a afirmar que "cooperaron dolosamente" concertando "en secreto.

Se fundamenta la solicitud de la medida cautelar en que el tiempo de duración previsible del proceso, que unido a las cantidades giradas trimestralmente, colocan a la empresa en situación que hace peligrar su viabilidad, en orden al mantenimiento de su capacidad productiva y empleo, lo que podría provocar una situación de crisis, con enorme perjuicio para la demandante, haciendo totalmente ineficaz la tutela judicial que se pudiera otorgar en su día, que coloca en riesgo de desaparición de la empresa en la ejecución del contrato cuya nulidad fuese declarada a posteriori.

La Resolución apelada desestima la solicitud de medidas cautelares, razonando que aún admitiendo a tales efectos la concurrencia de la apariencia de buen derecho, no se cumple el presupuesto legal de peligro por la mora procesal.

Se señala en esta sentencia que la concurrencia del peligro ni puede fundamentarse en exclusiva en la concurrencia de una eventual e indiciaria apariencia de buen derecho, ni en el hecho de que en la actualidad el despliegue de los efectos propios de la relación contractual sea favorable a la demandada y no a la entidad demandante.

Para la adopción de medidas como la suspensión de los efectos de un contrato, no sólo basta apelar que ahora resulta perjudicial a los intereses económicos de la demandante, sino que la continuidad del despliegue de tales efectos aboque a la necesaria suspensión, en este caso matizada por razones especialísimas de urgencia o necesidad por un riesgo grave que determinaría la inejecutividad o ineficacia de una tutela judicial a posteriori. Razones que apelan al riesgo grave de viabilidad empresarial o de desaparición de la empresa

Concluye la sentencia que solicitadas las medidas sin haberse interpuesto la demanda, es necesaria la justificación de la urgencia o necesidad de adopción de la misma, lo cual tampoco puede deducirse del mero hecho de que el saldo a abonar por la mercantil suponga treinta mil euros en el trimestre, pues la necesidad o la urgencia ha de venir referida a la constancia, al menos de pronóstico o probabilidad, de que no puede diferirse su solicitud al momento de interponer la demanda.

Desestima por tanto la petición de medidas cautelares.

Sumisión de la cuestión a arbitraje

Audiencia Provincial de Zaragoza: Auto 63/2010.

Se recurre el Auto que acuerda estimar la declinatoria interpuesta por entidad bancaria remitiendo la cuestión a los Tribunales Arbitrales.

La demandada propuso la declinatoria en virtud de los pactos arbitrales concertados por los litigantes en el contrato marco de fecha 25-6-2008 (cláusula 15 de su anexo) que regía las operaciones entre ellos y en los contratos cuya nulidad se pide, y la actora se opuso a ella sosteniendo que los convenios arbitrales eran nulos por no ser la nulidad contractual susceptible de arbitraje y por ser contrarios a la L 7/1998, LCGC por abusivos, así como porque los convenios arbitrales no alcanzan a la discusión sobre la nulidad de los contratos, porque la articulación de la declinatoria implica que la demandada va contra sus propios actos, y, finalmente, porque es incongruente someter a arbitraje una nulidad de contrato por vicio del consentimiento.

El juzgador de primer grado entiende que la recurrente no ostenta la condición de consumidor a los efectos de obtener la protección que dispensa la LGDCU, y que en el caso no se observa que el pacto de sumisión a arbitraje sea abusivo teniendo en cuenta que ha sido concluido entre profesionales que gozan de asesoramiento técnico y jurídico; que no cabe alegar falta de prestación de consentimiento al pacto arbitral, dado que fue reiteradamente manifestado en el documento marco y en los contratos cuya nulidad se pide; que la contratación mercantil no se encuadra dentro de las que por indisponibles no son susceptibles de arbitraje; y, finalmente, que no observa que la demandada haya ido contra los propios actos por la contestación que el Defensor del Cliente ha dado a la reclamación de otros clientes de la entidad bancaria demandada por razón de contratos similares a los litigiosos.

La recurrente insiste en la nulidad del pacto arbitral con base al art. 8 LCGC a la que se remite el art 9.2 LA, L 60/2003, para determinar la validez de los convenios arbitrales insertos en un contrato de adhesión.

Afirma que la renuncia a la facultad de ejercitar la acción civil de nulidad ante el fuero propio está prohibida por la ley, afirmación que no respalda sino con dos afirmaciones complementarias, la primera, que la nulidad de los contratos es una materia indisponible y como tal no arbitrable, y la segunda, que el pacto arbitral se nulo por abusivo.

El Auto que analizamos señala a este respecto que el legislador ha optado por una potenciación de los medios alternativos de resolución de conflictos de una manera decidida, de lo que es claro exponente la Ley de Arbitraje de 2003.

En principio, son cuestiones arbitrables “las cuestiones disponibles", y lo recoge expresamente el art. 2.1 de la Ley de Arbitraje cuando dispone que "son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho", por lo que, en principio, el objeto del arbitraje es disponible cuando lo son los intereses y derechos en liza, sin que a ello obste la sujeción a normas de carácter imperativo

El conflicto radica en la nulidad de unos contratos de permuta financiera en la que tan sólo se hallan comprometidos derechos económicos de dos entidades mercantiles, por lo que la Sala no encuentra razón alguna por la que pueda concluir que la materia litigiosa se encuentra extramuros de la arbitralidad.

En lo que atañe a la nulidad del convenio arbitral por abusivo, el art. 9.2 LA se remite a la LCGC, L 7/1998, cuyo artículo 8.2 únicamente otorga significación a la abusividad de una cláusula cuando el contrato se ha celebrado con un consumidor.

Calificar de abusiva una cláusula general por el mero hecho de contener un pacto arbitral resulta insostenible y poco congruente con la potenciación que de esta figura se ha perseguido por parte del legislador con la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y con el aval que dicha institución ha recibido en la jurisprudencia constitucional.

Insiste nuevamente el recurrente que el convenio arbitral no incluye la nulidad de los contratos que lo contiene.

Las partes acuerdan que, los conflictos o controversias que puedan surgir en su relación se someterán a Arbitraje de derecho. De la lectura de la mencionada cláusula, dada su generalidad, no cabe excluir la nulidad de los contratos como ajena al pacto arbitral

También insiste el recurrente en que la recurrida va contra sus actos propios al oponer la cláusula arbitral como obstáculo al conocimiento de la demanda por el juez de primera instancia. Tal aseveración no puede ser acogida.

El acto contrariado por la recurrida según la apelante no ha sido realizado por aquélla, sino por el defensor del cliente, y como recuerda dicha parte en su contestación a la apelación, dicha institución actúa con independencia de las entidades bancarias

Concluye el Auto que ninguna incongruencia implicaría acudir al arbitraje para pedir la nulidad de un contrato que contiene el compromiso de acudir a tal vía de solución de conflictos, pues ambos pactos son separables, y a los árbitros corresponde decidir también sobre la validez del pacto arbitral.

Vigencia del contrato de permuta financiera en caso de concurso de la empresa contratante y la calificación del crédito

Audiencia Provincial de Zaragoza: sentencia 629/2010.

Se recurre sentencia del Juzgado de lo Mercantil 2 de Zaragoza de 14 de enero de 2010 que desestima la demanda incidental de impugnación del informe de la administración concursal

La cuestión a decidir es si el contrato de "permuta financiera" se ha extinguido al declararse y por declararse la situación concursal de uno de los contratantes.

Señala la sentencia que no regula la L.C. ningún supuesto de extinción automática de ningún contrato. La posibilidad de resolverlos lo será por incumplimiento o por ser contraria su vigencia al interés del concurso (art. 61 L.C.). El art. 59 no habla de la figura contractual, sino de una de sus consecuencias: los intereses. Y, además, ni siquiera extingue éstos, sino que suspende su devengo.

Es más, la redacción del art. 126 del R.D. ley 5/05, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y la mejora de la contratación pública, ampliado por la D.F. 8ª de la ley 16/09 de "Servicios de pago", tiene como finalidad principal eliminar las dudas existentes sobre la compatibilidad de este tipo de operaciones en las que hay fenómenos compensatorios" (vid art. 58 L.C.), con el concurso de acreedores. Así dice el párrafo segundo del punto 2 del art. 16: "En caso de concurso, en tanto se mantenga vigente el acuerdo de compensación contractual, será de aplicación lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 61.2 de la Ley Concursal, Si el acuerdo fuese resuelto con posterioridad a la declaración de concurso, será de aplicación lo establecido en elcartículo 62.4 de la Ley Concursal "

En su consecuencia, el contrato ha de entenderse en vigor y -por ende- han de concretarse sus efectos.

Son ya varias las sentencias que han enfrentado este asunto, tanto de Juzgados de lo Mercantil como de Audiencias Provinciales. Salvo alguna excepción, el discurso que contienen de forma mayoritaria es favorable a la calificación de las liquidaciones individuales de la permuta financiera producidas constante el concurso, como créditos contra la masa y -sin embargo- si lo que se obtiene durante el concurso es una liquidación final conjunta ("close-out netting") estaríamos ante un crédito ordinario.

Considera la sentencia que a los efectos aquí discutidos hay que distinguir entre "contratos de swap" y "operaciones de swap". El contrato establece el régimen general al que estarán sujetas las operaciones concretas de intercambio entre las partes. Cada operación o intercambio de posturas cuando venza un plazo de liquidación no supone la celebración de un nuevo contrato, sino una fase o liquidación de ese único contrato que, por tal, es de tracto sucesivo.

De ahí que haya que diferenciar, -a la luz del art. 61 de la L.C.- entre una liquidación definitiva del contrato una vez declarado el concurso o las sucesivas liquidaciones que se vayan produciendo durante la vida de éste.

En el primer supuesto, la consideración ha de ser de crédito ordinario. Si el contrato vence o se ha resuelto por motivo del concurso y ya no se cierran nuevas operaciones, el saldo resultante de los flujos de dinero a favor de uno u otro contratante, ("Close-out-netting") aunque se averigüe durante el concurso, trae causa de una relación jurídica previa al concurso, por lo que - ex Arts. 84 y sgs. L.C.- no podrá tener la consideración de crédito contra la masa y sí -por tanto- de crédito ordinario.

Sin embargo, si asistimos a una liquidación u "operación de swap" durante el concurso, estaríamos ante el cumplimiento de una obligación recíproca del concursado -en su caso-, lo que podría situar a ese crédito del tercero en la calificación de "crédito contra la masa"; como se colige del citado art. 84-5º y 6º de la L. Concursal. En tanto no se resuelva el contrato.

Conclusión

El objetivo del presente artículo era conocer en profundidad uno de los temas que más está dando que hablar, y sobre todo poder apreciar cual es la respuesta que los tribunales de justicia están dando a las demandas, sobre todo de nulidad, que se están presentando, tanto por empresas como por particulares, contra los denominados contratos de swap.

Pues bien de la jurisprudencia examinada se puede deducir una tendencia favorable a la nulidad de los contratos de swap cuando se aprecia el error excusable en el consentimiento. No obstante esa respuesta depende en la mayor parte de los supuestos de los antecedentes fácticos que se acrediten, y de la aplicación que a los mismos pueda darse de la normativa invocada.

Es por ello que seha dado una jurisprudencia contradictoria tanto en los pronunciamientos de los Juzgados de Primera Instancia como de las Audiencias Provinciales. Contradicción que parece factible se mantenga en tanto no haya pronunciamientos al respecto por parte del Tribunal Supremo que vengan a clarificar esta materia.

Jorge Arpal Andreu.
Abogado.